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Questa tesi, con cui mi sono laureato il 27-11-1995 (94/110), non riguarda il diritto russo ed e' anche datata, visto che non tiene conto di tutte le novita' successive (la piu' clamorosa e' quella contenuta nell'art.12 del D.Lgs. n.104 del 2-7-2010).

Ho deciso comunque di inserirla in www.dirittorusso.it, per mettere a disposizione di tutta l'umanita' il risultato delle mie fatiche di allora e perche' penso che molti degli argomenti e materiali citati siano tuttora utili e interessanti.


ARBITRATO E CONTROVERSIE IN MATERIA DI CONCESSIONI AMMINISTRATIVE

di Corrado Damiano

Relatore: Prof. Giuseppe Pericu

Correlatore: Dott. (ora Prof.) Maurizio Cafagno

Universita' degli Studi di Milano

Anno accademico 1994-1995


INDICE

Introduzione

Capitolo I. Tesi contrarie all'ammissibilita' dell'arbitrato: argomentazioni sostanziali

Capitolo II. Tesi contrarie all'ammissibilita' dell'arbitrato: argomentazioni processuali

Capitolo III. Arbitrato e concessioni amministrative nella normativa

Capitolo IV. La giurisdizione in materia di concessioni dopo la legge n.1034-1971

Capitolo V. Orientamenti giurisprudenziali

Capitolo VI. L'arbitrato e la legge quadro sui lavori pubblici

Bibliografia e fonti

Abbreviazioni


INTRODUZIONE

Oggetto di questa ricerca sono le problematiche connesse all'utilizzo dell'arbitrato nella risoluzione delle controversie in materia di concessioni amministrative. L'arbitrato preso in considerazione e' quello rituale, previsto dagli artt.806/831 del c.p.c.; non mancano, pero', accenni all'arbitrato irrituale e a quello internazionale. Le concessioni esaminate sono solo quelle riguardanti beni e servizi pubblici e la costruzione di opere pubbliche; non sono state considerate altre figure, irrilevanti dal punto di vista dell'applicazione dell'art.5, L.n.1034-1971 (concessioni di onorificenze, di cittadinanza, edilizie, ecc.).

Nel primo capitolo vengono esaminate le ragioni sostanziali che potrebbero essere di ostacolo all'esperimento delle procedure arbitrali, nelle controversie che coinvolgono la pubblica amministrazione. Il tema centrale e' quello dei rapporti tra diritti indisponibili, interessi legittimi e poteri della pubblica amministrazione.

Nel secondo capitolo sono valutate le motivazioni processuali che limitano il ricorso all'arbitrato nelle materie attribuite, in via esclusiva, al giudice amministrativo. Particolare attenzione viene data alle relazioni tra giurisdizione statale e arbitrato, nonche' all'intervento dei giudici ordinari nei procedimenti arbitrali.

Il terzo capitolo presenta una rassegna delle principali ipotesi normative di risoluzione delle controversie amministrative, con particolare riferimento alle concessioni. E sono individuati i dubbi interpretativi che emergono dalla lettura di tali norme.

Nel quarto capitolo si tratta del problema della giurisdizione in materia di concessioni dopo la legge n.1034-1971, e delle conseguenze sull'ambito di utilizzabilita' dell'arbitrato. L'aspetto fondamentale e' quello della ripartizione della materia tra giudice amministrativo e giudice ordinario.

Il quinto capitolo riguarda l'atteggiamento della giurisprudenza nei confronti della possibilita' di ricorrere all'arbitrato nei rapporti concessori, dopo la L.n.1034-1971. Sono evidenziate criticamente le varie argomentazioni generalmente addotte per negare o limitare il ricorso al rimedio arbitrale.

Nel sesto capitolo vengono illustrate le vicende dell'arbitrato nella legge quadro sui lavori pubblici (L.n.109-1994). Eliminato, con la versione originale della legge, l'istituto e' stato ripristinato, per effetto della L.n.216-1995.


I. TESI CONTRARIE ALL'AMMISSIBILITA' DELL'ARBITRATO: ARGOMENTAZIONI SOSTANZIALI

1. Arbitrato e controversie amministrative. Nel nostro ordinamento e' previsto un modo di risoluzione delle controversie giuridiche alternativo al ricorso ai giudici statali. Questo rimedio e' l'arbitrato, consistente nella devoluzione a giudici privati, nominati e compensati dalle parti in lite, del compito di risolvere la controversia.

Considerato che anche la pubblica amministrazione puo' essere parte in una contesa, ci si chiede se anche per essa valga la possibilita' di utilizzare l'arbitrato in alternativa alla giurisdizione statale. In dottrina si e' affermato che la pubblica amministrazione puo' liberamente compromettere in arbitri nell'ambito dei rapporti regolati unicamente dal diritto privato, in cui la p.a. agisce alla pari di qualsiasi altro soggetto (1).

Per quanto riguarda, poi, i rapporti in cui la pubblica amministrazione agisce in veste pubblicistica, cioe' regolati da leggi speciali e in cui vengono esercitati poteri autoritativi, il discorso merita di essere approfondito.

2. Diritti indisponibili. Il limite generale posto dai codici all'esperimento della procedura arbitrale, come emerge dagli artt.806, 808 c.p.c. e dall'art.1966 c.c., e' quello dei diritti indisponibili. L'art.806 c.p.c., dedicato al compromesso, esclude la risoluzione arbitrale delle controversie "che non possono formare oggetto di transazione"; per l'art.1966 c.c., la transazione e' nulla quando i diritti oggetto della lite "per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilita' delle parti". L'art.808, a sua volta, nel definire i limiti della clausola compromissoria, dice che questa e' ammessa "purche' si tratti di controversie che possono formare oggetto di compromesso".

Bisogna allora esaminare due aspetti: che cos'e' l'indisponibilita' di un diritto; in che modo questo limite puo' assumere una particolare rilevanza, con riferimento alle controversie in cui e' parte la pubblica amministrazione.

Il concetto di indisponibilita' non e' definito in alcun testo normativo e la sua precisazione concreta viene lasciata all'interprete; si tratta di una clausola generale riferita a quei diritti che sono di una tale importanza da non poter essere oggetto di rinuncia da parte del titolare; essi non si estinguono se non con la morte del titolare e non possono essere trasferiti. Questo perche' esiste un interesse generale e irrinunciabile al loro mantenimento.

Nella legislazione si parla di indisponibilita' con riferimento alla transazione e all'arbitrato, al giudizio secondo equita' (art.114 c.p.c.), al patrimonio dello Stato (art.826 c.c.), alla prescrizione (art.2934 c.c.) e alla disciplina della decadenza (art. 2968 c.c.). Come si vede, il limite si riferisce a figure di volta in volta diverse: ora a un certo tipo di contratto (transazione), ora a un procedimento per risolvere le controversie tramite giudici privati (arbitrato), ora ad un criterio di giudizio (equita'), ora all'utilizzo di determinati beni pubblici (patrimonio indisponibile), ora al decorso del tempo come causa di perdita di diritti (prescrizione e decadenza).

Il denominatore comune di queste fattispecie disomogenee sta nella volonta' del legislatore di evitare non solo l'estinzione o la trasmissione di alcuni diritti, ma anche il rischio di una minore tutela. Quest'ultima intenzione e' evidente proprio nella regolamentazione dell'arbitrato. In effetti, con tale rimedio, le parti non rinunciano a un proprio diritto, ma ne invocano la difesa. Anzi, non di rado, l'arbitrato e' preferito perche' ritenuto piu' efficace e incisivo dei processi da celebrarsi presso i giudici statali. Ma il legislatore mostra una certa prudenza nei confronti dell'istituto e ha ritenuto che la giurisdizione dello Stato possa offrire piu' garanzie e una migliore difesa. Pertanto pur ammettendo in via generale la possibilita' di ricorrere a giudici privati, si e' voluto limitare tale facolta' a settori per cosi' dire "non pericolosi", in cui le eventuali perdite non provocano lesioni ai diritti legati alla personalita'; diritti il cui mantenimento e' ritenuto necessario per il benessere e la sicurezza della societa'.

La diffidenza del legislatore per la soluzione arbitrale emerge anche dal secondo comma dell'art.1341 c.c., che include la clausola compromissoria tra le clausole vessatorie.

Quali possano essere in concreto i diritti indisponibili si ricava da tutta una serie di norme. Sono indisponibili alcuni diritti previsti dal codice civile: per esempio, il diritto al nome, quello all'integrita' fisica, i diritti connessi allo stato familiare; sono poi indisponibili certi diritti che scaturiscono dalla Costituzione: diritti di liberta', diritto di voto, alla salute, ecc.; il requisito dell'indisponibilita' e' proprio anche di alcuni diritti tutelati da norme penali, ad esempio del diritto alla segretezza della corrispondenza; sono poi da considerare indisponibili i diritti la cui rinuncia sarebbe contraria all'ordine pubblico e al buon costume. Infine, non si puo' non tenere conto dei diritti naturali: questi sono talmente fondamentali da esistere indipendentemente dalla presenza di norme che li riconoscano; possono essere considerati tali quelli che la Costituzione chiama "inviolabili" (art.2 C.).

3. Il limite dell'indisponibilita' nelle controversie amministrative. In dottrina, si e' affermato che le controversie in cui si tratta della lesione di interessi legittimi non possono essere oggetto di arbitrati; questo per una presunta indisponibilita' di tali situazioni giuridiche soggettive (2). Il limite dell'indisponibilita', riferito dai codici ai soli diritti soggettivi, varrebbe pertanto anche per gli interessi legittimi.

Si e' anche detto che i poteri, attribuiti dalla legge alla pubblica amministrazione per il soddisfacimento degli interessi pubblici, sono assimilabili ai diritti indisponibili; da cio' conseguirebbe la non ammissibilita' dell'arbitrato nelle controversie in cui si contesti l'uso che l'amministrazione faccia di tali poteri (3).

Non manca chi ha sottolineato la stretta connessione fra interessi legittimi e poteri pubblici, sostenendo l'indisponibilita' di entrambi (4).

Occorre verificare i fondamenti e i limiti di tali opinioni.

4. Indisponibilita' e interessi legittimi. La dottrina che nega l'arbitrato per la tutela degli interessi legittimi affermandone l'indisponibilita', sembra sottintendere un'interpretazione estensiva dell'art.1966 c.c.; in questa norma, quando si parla di "diritti" si intendono tutte le situazioni giuridiche soggettive, quindi non solo i diritti soggettivi, ma anche gli interessi legittimi.

Il concetto di interesse legittimo, com'e' noto, e' caratterizzato da un alto grado di incertezza e variabilita'. Alcuni ne hanno negato addirittura un'esistenza autonoma, equiparandolo a un vero e proprio diritto soggettivo (5). Altri ne hanno sostenuto la natura processuale, vedendo in esso l'interesse ad attivare gli organi preposti all'eliminazione dell'atto (6). Vi e' poi chi lo considera una situazione sostanziale, autonoma e preesistente alle possibili impugnazioni (7); quest'ultima pare attualmente la teoria con piu' largo seguito; anche se il dibattito sulla natura degli interessi legittimi si presta sicuramente a nuovi e interessanti sviluppi.

Nell'ambito di queste varie letture, vi e' pero' un certo accordo sul fatto che esistono tipi diversi di interesse legittimo; si riconosce che non vi e' un unico interesse sempre uguale a se' stesso, ma interessi che assumono di volta in volta forme differenti. Per cui si parla di interessi ad intervenire nel procedimento, alla regolarita' dello stesso, alla rimozione dell'atto o al suo mantenimento; cosi' come e' sempre piu' frequente la distinzione tra interessi oppositivi e interessi pretensivi.

Considerando questa varieta' di forme desta un certo sospetto l'affermazione secondo cui l'interesse e' sempre e comunque una situazione indisponibile. Il principio dovrebbe essere provato caso per caso, esaminando tutte le ipotesi possibili.

Le teorie che affermano la indisponibilita' degli interessi legittimi trovano fondamento nel fatto che tali situazioni giuridiche soggettive non possono essere oggetto di negozi di rinuncia; e, invero, appare difficilmente ipotizzabile la possibilita' di trasferire ad altri soggetti gli interessi in se' considerati, tramite, ad esempio, contratti di compravendita o donazioni. Gli stessi accordi tra amministrazioni e privati, sempre piu' frequenti nella prassi e nella legislazione, non hanno per oggetto, direttamente, interessi legittimi, ma l'esercizio dei poteri della p.a. e i diritti e i doveri delle parti. Cosi' come pare inconcepibile, in pratica, dar luogo a negozi giuridici aventi come unico effetto quello di estinguere un interesse legittimo.

I casi, talvolta verificatisi, di transazioni tra privati aventi per oggetto la rinuncia all'impugnazione di un atto illegittimo (8), dovrebbero essere configurati come atti di disposizione non dell'interesse alla regolarita' dell'atto, quanto piuttosto del diritto di ricorrere contro di esso. E' infatti ricorrente il principio secondo cui non bisogna confondere la situazione sostanziale tutelata (interesse legittimo) con il diritto di agire presso gli organi amministrativi o giurisdizionali preposti all'annullamento dell'atto.

Il disporre direttamente dell'interesse legittimo non pare praticamente possibile, come ha osservato quella parte della dottrina che ha dedicato alcune riflessioni al problema dell'indisponibilita', con specifico riferimento agli arbitrati che coinvolgono la pubblica amministrazione (9). Si e', infatti, giustamente notato che in materia di interessi legittimi non sembrano possibili quelle "reciproche concessioni", presenti nel contratto di transazione, che caratterizzerebbero la disponibilita' di una situazione giuridica soggettiva.

La corrente che sostiene la indisponibilita' degli interessi legittimi sembra pero' non aver tenuto conto di un fatto. Se e' vero che non sono possibili atti giuridici aventi per oggetto unicamente l'estinzione o il trasferimento di tali interessi, e' pure vero che un effetto traslativo si puo' avere nel caso in cui venga trasferito da un soggetto all'altro un determinato status nei confronti della pubblica amministrazione. Cio' puo' comportare il trasferimento di tutto un insieme di situazioni giuridiche, compresi gli interessi legittimi, come conseguenza implicita del subentro di un soggetto ad un altro in un certo rapporto giuridico.

La circostanza e' stata notata da chi ha definito la nozione di interesse legittimo incentrandola sulla c.d. posizione legittimante (10); ma anche a prescindere da tale ricostruzione non si puo' non vedere come sia realmente possibile il trasferimento di interessi legittimi a seguito di un mutamento soggettivo nei rapporti di diritto pubblico. Si pensi alla cessione di una concessione di un bene o di un servizio pubblico: il cedente non trasferisce solo la titolarita' della concessione, ma anche tutto quell'insieme di diritti, poteri, obblighi e interessi che da tale rapporto concessorio derivano. Il nuovo concessionario "eredita" dal precedente anche l'interesse alla regolarita' dei comportamenti della pubblica amministrazione connessi alla gestione del rapporto concessorio.

Gli esempi di cessione di concessioni amministrative non mancano. In materia di acque pubbliche, l'art.20 del R.D. n.1775-1933 prevede il trasferimento delle utenze, previo nulla osta delle autorita' competenti. L'art.32 della legge n.1822-1939 consente la cessione della concessione per l'esercizio degli autoservizi di linea. Per le concessioni di costruzione di opere pubbliche, e' frequente nelle relative convenzioni (11) il divieto di cedere la concessione, sanzionato di solito con la revoca della stessa. Ma tale limite non e' certo voluto per impedire il trasferimento di interessi legittimi; e' solo una scelta di opportunita' dovuta al desiderio dell'amministrazione di far finire l'opera a chi l'ha iniziata. La legge generale in materia di concessioni di opere pubbliche (L.n.1137-1929) non vieta la cessione. Per contro, l'art.35 della legge quadro sui lavori pubblici (n.109 dell'11-2-1994) prevede il subentro di un soggetto all'altro, nei contratti d'appalto e di concessione, dovuto a cessioni di azienda, trasformazione, fusione e scissione di imprese che eseguono opere pubbliche.

In questi casi l'interesse legittimo si mostra privo di quella stabilita' e di quell'indissolubile legame con la personalita', propri dei diritti indisponibili (12); questi, infatti, non possono essere trasmessi, ne' con appositi negozi, ne' come effetto implicito di trasferimenti di status.

La teoria negatoria dell'arbitrato mostra qui la sua debolezza: sembra incoerente escludere in generale la transazione e l'arbitrato, con riferimento a situazioni giuridiche che, pur nelle piu' diverse forme e manifestazioni, possono essere in certe occasioni trasferite da un soggetto all'altro. Non si vuole con cio' tentare di demolire completamente l'idea dell'indisponibilita' degli interessi legittimi come limite all'esperimento delle procedure arbitrali; si vuole pero' evidenziare che se si intende provare in modo solido tale opinione, occorrono dimostrazioni ed approfondimenti piu' decisivi di quelli finora forniti.

L'indisponibilita' degli interessi legittimi vacilla ulteriormente se si accoglie la teoria di chi vede in essi delle situazioni essenzialmente dinamiche, la cui esistenza e' strettamente connessa al loro esercizio. L'interesse legittimo e' stato infatti autorevolmente definito come il potere di partecipare all'attivita' della pubblica amministrazione, nei diversi momenti del suo divenire (13).

Al destinatario dell'azione amministrativa e' consentito di cooperare con l'amministrazione, sia nella fase della valutazione degli interessi in gioco e della determinazione dei provvedimenti da adottare, sia nella fase successiva all'emanazione del provvedimento, in cui se ne chiede ai competenti organi amministrativi o giurisdizionali l'eliminazione, il mantenimento o la modifica.

Ora, il privato che si trova ad avere a che fare con l'amministrazione pubblica puo' avvantaggiarsi di tali poteri, esercitandoli nel modo e nel tempo opportuno; ma puo' anche non utilizzarli, rinunciando ai benefici che da essi potrebbero venire. E cio' equivale a disporre anche dell'interesse che tramite quel potere avrebbe potuto essere soddisfatto. Si puo' allora ammettere che, in un'ottica dinamica, l'interesse legittimo puo' essere disponibile.

Un motivo che potrebbe impedire l'arbitrato in controversie riguardanti interessi legittimi potrebbe ricavarsi dall'art.103 della Costituzione, secondo cui "gli organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela [...] degli interessi legittimi"; questa norma e' stata da alcuni interpretata nel senso di attribuire al giudice amministrativo una sorta di monopolio degli interessi legittimi, escludendo in materia l'intervento di altri giudici (14).

Ma questa e' solo una delle possibili interpretazioni; e' altrettanto sostenibile che il Costituente abbia qui voluto solo definire la funzione principale degli organi di giustizia amministrativa (tutela degli interessi legittimi); ma senza escludere che tale funzione possa essere esercitata anche da altri soggetti. Del resto non si e' mai posta in dubbio la legittimita' costituzionale di quelle norme, presenti nel nostro ordinamento, che devolvono al giudice ordinario alcune controversie in materia di atti amministrativi, che sicuramente coinvolgono anche degli interessi legittimi (15). E l'art.113 C. sembra ammettere l'affidamento della difesa di tali interessi al giudice ordinario. Non esiste pertanto un monopolio dei giudici amministrativi sugli interessi.

5. Indisponibilita' e poteri della pubblica amministrazione. L'altro argomento utilizzato per negare l'ammissibilita' dell'arbitrato nelle controversie pubblicistiche e' quello che pertiene all'indisponibilita' dei poteri della pubblica amministrazione. Il ragionamento fatto puo' essere riassunto in questi termini: alla pubblica amministrazione sono attribuiti dalla legge determinati poteri, finalizzati al soddisfacimento dell'interesse generale. L'esercizio di questi poteri puo' essere configurato come un diritto indisponibile, perche' la pubblica amministrazione e' obbligata a perseguire il pubblico interesse e non puo' rinunciare a questo obbiettivo. Ne consegue l'inammissibilita' dell'arbitrato, nelle controversie aventi per oggetto il cattivo uso del potere da parte dell'amministrazione pubblica. In altre parole, si sostiene che, essendo l'esercizio dei poteri amministrativi indispensabile per l'ottenimento dei fini propri dell'amministrazione, non e' ammesso che quest'ultima possa disporre di tali poteri; e questo esclude la possibilita' di transigere e di compromettere in arbitri.

Passando dall'enunciazione teorica alla vita pratica, si vede come spesso avviene che la pubblica amministrazione, al verificarsi di determinate fattispecie previste dal legislatore, debba obbligatoriamente esercitare in un certo modo i suoi poteri e non abbia la possibilita' di disporne. In questi casi sarebbero inconcepibili negozi giuridici volti a limitarne, modificarne o eliminarne l'esercizio.

Si pensi alle materie della pubblica sicurezza, della sanita' pubblica e della contabilita' di Stato; in questi settori vi sono ben pochi margini di disponibilita' delle potesta' amministrative. La pubblica amministrazione le esercita per lo piu' in modo unilaterale e imperativo, imponendo la propria volonta' ai destinatari dell'azione amministrativa. E in certi casi la volonta' pubblica e' rinforzata ulteriormente dalla legge penale (art.650 c.p.). Appare allora improponibile il ricorso a strumenti di risoluzione delle controversie quali la transazione e l'arbitrato.

L'opinione che nega l'ammissibilita' dell'arbitrato facendo leva sull'indisponibilita' dei pubblici poteri e' pertanto sicuramente da appoggiare, con riferimento a tutti i casi in cui la legge e l'interesse pubblico impongano all'amministrazione di agire con determinazioni unilaterali, insuscettibili di rinunce e/o negoziazioni.

Si cade pero' in errore se si pretende di estendere questa conclusione a tutti i modi dell'agire amministrativo. Non sempre il potere della pubblica amministrazione viene esercitato unilateralmente e autoritativamente, escludendo la possibilita' di atti di disposizione; avviene sempre piu' spesso che l'amministrazione scenda a patti con i destinatari dei propri poteri, attraverso negozi bilaterali in cui si decide consensualmente l'esistenza, la misura e il modo di esercizio degli stessi. In questi casi non e' piu' valida l'equivalenza tra poteri della pubblica amministrazione e diritti indisponibili.

Il fondamento della concezione autoritativa dei poteri amministrativi si trova nell'ideologia, che ha avuto molto seguito nel secolo scorso e all'inizio di questo, che contrappone l'amministrazione pubblica (portatrice dell'interesse generale) al soggetto privato, il quale egoisticamente perseguirebbe solo il proprio interesse. In caso di contrasto tra interesse generale e interesse particolare e' giusto che prevalga il primo; pertanto dev'essere permesso alla pubblica amministrazione di imporre ai privati la propria volonta'. Tale esigenza viene soddisfatta attribuendo all'amministrazione poteri autoritativi che non ammettono interferenze da parte dei privati e che non possono essere oggetto di atti di disposizione.

Questa ricostruzione e' servita a giustificare tutta una serie di enunciazioni che la dottrina moderna sottopone a critiche sempre piu' serrate e che difficilmente potranno essere ancora sostenute in futuro. Per esempio, la teoria della degradazione, secondo cui di fronte ai poteri della pubblica amministrazione i diritti soggettivi si affievoliscono, diventando interessi legittimi; l'attribuzione alla p.a., in ambito concessorio, del potere di revocare la concessione per motivi di pubblico interesse, anche in assenza di disposizioni normative o pattizie che lo prevedano (16).

La concezione autoritativa dell'amministrazione pubblica non e' oggi piu' sostenibile, come principio generale, perche' sono venuti meno i due pilastri su cui poggiava.

Da una parte, suscita non pochi dubbi l'affermazione secondo cui la pubblica amministrazione perseguirebbe sempre e comunque il pubblico interesse. In un ordinamento in cui le amministrazioni pubbliche si contano a decine di migliaia (17) e' lecito pensare che molte di esse mirino a soddisfare solo interessi limitati ad alcune categorie di cittadini. Il concetto stesso di "interesse generale" puo' essere messo in crisi, per la sua eccessiva astrattezza; in realta' molto spesso gli interessi toccati dai comportamenti dell'amministrazione possono essere molteplici, intrecciandosi fra loro e dando luogo a conflitti o a concordanze.

Dall'altra, e' sempre piu' evidente - e anche riconosciuto sul piano normativo - che anche soggetti privati possono svolgere attivita' che vanno a vantaggio dell'interesse generale, meritevoli di tutela da parte dell'ordinamento; e' il caso delle associazioni di volontariato, per la tutela dell'ambiente, per la difesa dei consumatori o degli utenti di servizi pubblici, ecc. A questi soggetti e' fra l'altro attribuito dall'art.9, L.n.241-1990, il potere di intervento nel procedimento amministrativo e dall'art.7, L.n.142-1990, il potere di ricorrere al giudice amministrativo per difendere gli interessi del Comune (18). E anche l'impresa privata, sia pure incidentalmente, puo' conseguire scopi di utilita' generale.

In realta', e' sempre piu' frequente il ricorso a forme di amministrazione consensuale, in cui l'amministrazione procedente concorda il proprio modo di operare con altri soggetti, privati e pubblici, dando luogo ad accordi denominati nei modi piu' vari: convenzioni amministrative, accordi di programma, contratti di programma, ecc. In questi casi la determinazione del contenuto dell'azione amministrativa viene effettuata di comune accordo fra i protagonisti del rapporto amministrativo. Pare illogico, allora, escludere l'esperimento delle procedure arbitrali, in nome di una presunta e inesistente indisponibilita'.

Pur tralasciando la complessa problematica della natura di questi accordi - oggetto di una letteratura sempre piu' vasta (19) - e un esame analitico di tutte le ipotesi presenti nel nostro ordinamento, sembra opportuno ai fini della presente ricerca soffermarsi su due ipotesi particolarmente interessanti, contenute nelle recenti riforme sul procedimento amministrativo e sugli enti locali. Si tratta di due previsioni nella pratica ancora poco applicate, ma che in futuro potrebbero portare a conseguenze a dir poco dirompenti.

6. Disponibilita' dei poteri della p.a. nell'art.11, L.n.241-1990. Per l'art.11 della legge n.241-1990 e' possibile stipulare accordi tra l'amministrazione procedente e il soggetto destinatario del provvedimento finale, accordi che hanno efficacia integrativa o sostitutiva del provvedimento da adottare. A tali accordi si applica la disciplina civilistica in materia di obbligazioni e contratti, ove non diversamente previsto ed in quanto compatibile.

L'esercizio del potere amministrativo diventa cosi' oggetto di contrattazione tra pubblica amministrazione e privato, acquistando il carattere della disponibilita'. Altrettanto disponibili diventano gli interessi del privato che affidera' la determinazione della loro esistenza e intensita' al libero gioco della negoziazione. Di fronte a questo dato di fatto normativo diventa sempre piu' difficile negare in generale l'ammissibilita' dell'arbitrato; si impone almeno una verifica, caso per caso, basata su un esame concreto del rapporto controverso, per verificare l'esistenza o meno di situazioni giuridiche soggettive indisponibili.

Di particolare importanza e' l'applicazione della disciplina civilistica in materia di contratti, che, com'e' noto, nell'art.1341 c.c., prevede la possibilita' di inserire nell'accordo clausole compromissorie. Questa possibilita' e' da ritenere esclusa solo nei casi anzidetti di indisponibilita', di contrasto col pubblico interesse e nei settori previsti dall'art.13, L.n.241-1990 (20).

La devoluzione al giudice amministrativo delle controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi potrebbe poi essere considerata come un indizio di compatibilita' fra arbitrato e giurisdizione esclusiva (21); ma qui il discorso rischia di spingersi troppo oltre. Per poter tracciare un disegno piu' preciso delle conseguenze sul nostro ordinamento della norma in questione bisognera' vedere cosa avverra' nel lungo periodo, alla luce della prassi amministrativa e della giurisprudenza.

Appare comunque sempre piu' evidente la contaminazione tra pubblico e privato, che impone di rivedere le teorie secondo cui istituti tipicamente privatistici, come l'arbitrato e la transazione, non sarebbero utilizzabili nei rapporti di diritto amministrativo.

7. L'arbitrato e l'art.27, L.n.142-1990. L'altra norma importante per le conseguenze che puo' avere sulla risoluzione del problema della compatibilita' fra arbitrato e esercizio dei poteri dell'amministrazione e' l'art.27 della legge n.142-1990, attinente agli accordi di programma.

Com'e' noto, molte funzioni sono ripartite fra diverse amministrazioni pubbliche, sia locali che statali. E' pertanto indispensabile fornire ai soggetti interessati strumenti atti a garantire un'azione coordinata, evitando sprechi di risorse e conflitti di competenza. Uno dei modi previsti dal legislatore e' quello dell'accordo di programma, attraverso il quale Comuni, Province, Regioni, amministrazioni statali e "altri soggetti pubblici" definiscono concordemente le modalita' di realizzazione "di interventi o di programmi di intervento che richiedono [...] l'azione integrata e coordinata" delle amministrazioni interessate. Uno dei campi principali in cui tali interventi si possono verificare e' quello dei lavori pubblici.

La figura dell'accordo di programma era gia' presente in alcune leggi di settore anteriori alla riforma degli enti locali (22), e puo' essere considerata una derivazione delle intese Stato-Regioni di cui all'art.81 del D.P.R. n.616-1977. La L.n.142-1990 ha generalizzato l'impiego di questo strumento, oltre a uniformarne la disciplina, estendendo la regolamentazione contenuta nell'art.27 a quasi tutti gli accordi di programma previsti dalle leggi vigenti (art.27, c.8).

Il secondo comma dell'art.27 stabilisce che "l'accordo puo' prevedere altresi' procedimenti di arbitrato, nonche' interventi surrogatori di eventuali inadempienze dei soggetti partecipanti". Questa e' un'ipotesi normativa che dimostra come sia possibile ricorrere all'arbitrato anche in rapporti di diritto pubblico, in cui le uniche questioni possibili sono quelle relative all'uso che l'amministrazione fa dei propri poteri. Il legislatore sembra non aver considerato le idee di coloro che ritengono l'arbitrato esperibile solo nei rapporti di tipo privatistico-patrimoniale: i tempi sono maturi per il superamento di queste concezioni.

Si potrebbe sostenere che il rimedio di cui si parla nell'art.27 non sia un arbitrato vero e proprio ex artt.806 e ss. del c.p.c., ma una sorta di mediazione politica fra enti, e che il termine "arbitrato" e' qui usato impropriamente; ma se cosi' fosse il legislatore l'avrebbe detto espressamente.

Si potrebbe anche affermare che questa norma si cala come un corpo estraneo nel nostro ordinamento, come una infelice eccezione alla regola, una svista legislativa destinata a cadere in conseguenza della disapplicazione che se ne fara' nella pratica amministrativa. Ma il carattere non occasionale della disposizione emerge dalla circostanza che la possibilita' di risoluzione arbitrale era prevista anche nella legge sul Mezzogiorno del 1986, cosi' come e' stata ribadita nella recente riforma delle Comunita' Montane, che nell'attribuire a questi enti la facolta' di stipulare accordi di programma per l'organizzazione dei servizi scolastici richiama interamente la disciplina dell'art.27, L.n.142-1990, compresa quindi la possibilita' di compromettere in arbitri (23).

Del resto la previsione dello strumento arbitrale in materia di accordi di programma non e' casuale, ma risponde a una precisa esigenza di evitare di lasciare senza difesa i soggetti pubblici lesi da eventuali inadempienze di altre amministrazioni. Infatti ci si trova qui in una materia alquanto delicata, posta in una zona di confine tra il mondo dei contratti e quello degli atti amministrativi, una specie di limbo in cui non e' ancora chiaro a chi deve spettare la risoluzione delle controversie. Difficilmente il giudice ordinario potrebbe usare qui i poteri normalmente attribuitigli in materia di controversie contrattuali; altrettanto dubbia e' l'utilita' del ricorso al giudice amministrativo, i cui poteri finalizzati all'annullamento di provvedimenti, potrebbero in questo caso servire a poco. Il ricorso all'arbitrato potrebbe essere visto pertanto come una via d'uscita, per evitare incertezze nella scelta dei giudici competenti e degli strumenti di tutela disponibili, che porterebbero in pratica a svuotare questi accordi della loro vincolativita'.

L'indecisione sulla tutela da accordare in materia di accordi di programma e' testimoniata tra l'altro anche dalla dottrina, che, pur avendo dedicato grande attenzione alla natura di questi accordi, mostra un certo imbarazzo quando si tratta di esaminare gli aspetti contenziosi della materia, che vengono di solito omessi o solo accennati.

Di fronte alla formulazione dell'art.27, L.n.142-1990, ci si puo' chiedere se alla stipulazione dell'accordo di programma possano partecipare anche i concessionari (imprese private) di opere e/o servizi pubblici.

In dottrina si e' affermato che la risposta a questo dilemma dipende dalla natura delle attivita' del concessionario (24). Se ad esse si riconosce il carattere di pubbliche funzioni, e' da ritenere che anche i concessionari possano sottoscrivere l'accordo. Questo perche' l'art.27 nel nominare i "soggetti pubblici" avrebbe inteso comprendere tutti i soggetti esercenti pubbliche funzioni, percio' anche i concessionari privati; la norma avrebbe cioe' fatto riferimento non tanto all'essere pubblico dell'ente in se' considerato, quanto al carattere pubblicistico delle funzioni esercitate.

Questa proposta interpretativa, pur essendo interessante e meritevole di attenzione, rischia pero' di essere fuorviante. La natura pubblica delle attivita' del concessionario di opere e servizi e' tutt'altro che dimostrata ed e' al centro di un acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale (25).

Far dipendere la possibilita' di partecipazione del concessionario agli accordi di programma dalla natura pubblica o privata delle sue funzioni puo' pertanto creare una situazione di grande incertezza. Sembra percio' preferibile trovare una risposta nella sola ratio dell'art.27, che e' quella di assicurare il coordinamento dell'azione di tutti i soggetti che progettano, realizzano e gestiscono opere pubbliche.

Ora, i comportamenti dei grandi concessionari non sono certo irrilevanti, dal punto di vista dell'organizzazione coordinata degli interventi in materia. Se l'amministrazione opera delle scelte di massima, delle pianificazioni, delle valutazioni comparative fra i vari interessi in gioco, spesso e' il concessionario che reperisce i finanziamenti, progetta, gestisce i contratti per la materiale esecuzione dei lavori. Per cui, al di la' della natura delle sue attivita', e' sicuro che queste hanno un notevole peso sul raggiungimento finale degli scopi prefissati.

L'esclusione del concessionario dalla formazione dell'accordo di programma potrebbe causare, in pratica, la disapplicazione dell'accordo stesso, per aver trascurato gli aspetti relativi alla realizzazione pratica degli interventi. Si puo' cosi' concludere che gli accordi di programma sono aperti anche ai concessionari privati e, se necessario, anche ai grandi appaltatori. Anche se la possibilita' non e' espressamente prevista dall'art.27, non e' nemmeno vietata. Inoltre la stipulazione di accordi tra i concessionari e le amministrazioni pubbliche per coordinare le attivita' di entrambi sono comunque gia' presenti nella prassi convenzionale (26).

Se si ammette la partecipazione dei concessionari alla nascita degli accordi di programma, ne consegue l'ammissibilita' dell'arbitrato nelle controversie tra amministrazioni concedenti e concessionari. Naturalmente rimangono aperti i problemi connessi ai poteri dei giudici arbitrali in questo tipo di controversie. Questi poteri potrebbero ridursi all'emanazione di pronuncie di accertamento che risolvano dubbi interpretativi o dichiarino l'avvenuto inadempimento degli obblighi delle parti in causa (27). Dopo di che si potrebbe passare a quegli interventi surrogatori di cui si accenna nel secondo comma dell'art.27.

8. Limiti ai poteri dei giudici arbitrali nelle controversie amministrative. Una volta verificato che l'esistenza di interessi legittimi o di poteri amministrativi non necessariamente impedisce di ricorrere all'arbitrato, bisogna tuttavia precisare che i poteri dei giudici arbitrali non sono, in tali materie, illimitati. E' tuttora valido, sia pure con qualche eccezione, il principio dell'intangibilita' dell'atto amministrativo da parte di soggetti diversi dall'amministrazione o dal giudice amministrativo.

Il collegio arbitrale non puo' annullare o riformare atti amministrativi, essendo dotato nei loro confronti degli stessi poteri del giudice ordinario. Il principio e' enunciato esplicitamente nel capitolato generale d'appalto del 1962 (28), ma sarebbe comunque ricavabile dall'ordinamento della nostra giustizia amministrativa, basato sul vetusto ma tuttora vigente allegato E della legge n.2248-1865. Per consentire ai giudici arbitrali di incidere cosi' a fondo sull'esistenza degli atti amministrativi sarebbe necessaria una radicale riforma della giustizia amministrativa, riforma la cui realizzazione e' ancora lontana.

La presenza dell'atto amministrativo (che e' stato definito il precipitato del potere della pubblica amministrazione) non e' comunque un limite invalicabile per il giudice privato, che puo' sempre emettere pronuncie di accertamento di illegittimita' dello stesso. Decisioni di questo tipo possono consentire al vincitore della controversia di rivolgersi all'amministrazione, perche' provveda a rivedere le proprie determinazioni (29); in mancanza delle dovute correzioni dei comportamenti della pubblica amministrazione, la parte che si sia vista dare ragione dall'arbitro potra' tentare il ricorso al giudizio di ottemperanza, la cui utilizzabilita', con riferimento ai lodi arbitrali, e' pero' alquanto incerta (30).

Neppure sono da escludere decisioni in cui oltre ad accertare l'illegittimita' di un atto amministrativo, si disponga il risarcimento del danno, nei casi in cui tale illegittimita' concretizzi gli estremi della responsabilita' contrattuale (31).

Inoltre, se si ritiene che il giudice arbitrale debba avere gli stessi poteri del giudice ordinario, dovrebbe ammettersi anche nell'arbitrato quella figura ambigua e mai chiarita a sufficienza - perche' frutto di un compromesso legislativo - che e' la disapplicazione dell'atto (32).

9. Rapporti tra arbitrato e transazione. Infine, una particolare attenzione deve essere rivolta all'opinione che, pur ammettendo la transazione nelle controversie amministrative, nega la possibilita' di ricorrere all'arbitrato (33).

Anche se la transazione e l'arbitrato incontrano lo stesso limite della indisponibilita' dei diritti, esisterebbe fra i due istituti una differenza tale da giustificare questa discriminazione. Nel primo caso, la pubblica amministrazione partecipa alla risoluzione della lite, per cui, anche rinunciando a far valere alcune delle sue pretese, e' sempre assicurato il perseguimento dell'interesse pubblico. Nel secondo caso, la decisione risolutiva e' invece affidata a un soggetto estraneo all'amministrazione, la quale verrebbe cosi' spogliata delle sue funzioni pubbliche; l'ingerenza nell'esercizio dei poteri della pubblica amministrazione sarebbe consentito solo all'amministrazione stessa o al giudice statale.

In risposta a questa tesi e' stato osservato che pero' nell'arbitrato non viene modificato l'assetto degli interessi determinato dall'amministrazione (come succede nella transazione), ma ci si limita soltanto a decidere chi ha ragione e chi torto (34).

Bisogna poi tenere presente che l'intervento del soggetto estraneo all'amministrazione non avviene nella fase dell'agire sostanziale della pubblica amministrazione (scelta dei fini e dei mezzi), ma nella fase conflittuale, che necessariamente deve poter essere gestita da un soggetto terzo rispetto alle parti in causa. E questo soggetto decisore viene investito dalla legge di una funzione assimilabile a quella giurisdizionale, che porta a un atto finale che, se omologato, ha la stessa efficacia delle sentenze del giudice dello Stato (art.825 c.p.c.).

Inoltre, essendo stato messo al bando dal nostro ordinamento l'arbitrato obbligatorio (35), l'attribuzione della lite al giudice privato puo' avvenire solo se e quando l'amministrazione lo voglia; quando essa ritenga inopportuno far risolvere a un privato la controversia, puo' sempre pretendere e ottenere il ricorso alla giurisdizione statale.


II. TESI CONTRARIE ALL'AMMISSIBILITA' DELL'ARBITRATO: ARGOMENTAZIONI PROCESSUALI

1. Arbitrato e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Uno dei problemi che si pongono nell'esame dell'arbitrato nelle controversie amministrative, e' quello della sua ammissibilita' nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Anche se si accettasse l'opinione che nega l'arbitrato in materia di interessi legittimi, bisogna considerare che in alcuni casi la difesa dei diritti soggettivi e' sottratta al giudice ordinario per essere attribuita a quello amministrativo; sorge, pertanto, l'interrogativo della compromettibilita' in arbitri delle liti che coinvolgono tali diritti.

In questo caso, le riflessioni sulla indisponibilita' delle situazioni giuridiche soggettive come limite all'arbitrato non sono di molto aiuto, perche' riguardano la natura sostanziale del rapporto controverso, che e' indipendente dalla scelta, operata dal legislatore, di attribuire una materia ad un certo giudice piuttosto che ad un altro. L'indisponibilita' o meno di un diritto non dipende infatti dal giudice chiamato a tutelarlo, ma e' una qualita' intrinseca al diritto stesso (36).

Si impone, pertanto, di esaminare da un'angolazione processuale l'esistenza o meno di compatibilita' tra procedimento arbitrale e giurisdizione esclusiva. Solo esaminando il fenomeno arbitrale dal punto di vista del suo svolgimento e' possibile ricavare dati utili alla risoluzione del problema.

Puo' sembrare quasi superfluo sottolineare l'importanza concreta della questione; tra le materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo vi e' quella delle concessioni di beni e servizi pubblici; in tale tipo di rapporto le clausole arbitrali sono tutt'altro che infrequenti e la scelta fra i tipi di tutela possibili puo' avere delle conseguenze notevoli sulla finanza pubblica e sul soddisfacimento degli interessi della collettivita'.

Non si puo' inoltre non vedere che il campo d'azione della giurisdizione esclusiva dal giudice amministrativo tende a espandersi a causa dei continui interventi del legislatore che, sia pur disordinatamente e con qualche contraddizione (37), sembra avviarsi verso un criterio di ripartizione della giurisdizione basato non piu' sulla classificazione delle situazioni giuridiche soggettive, ma sulla materia controversa. Si arrivera', forse, ad un sistema in cui il giudice amministrativo diventera' giudice unico ed esclusivo delle controversie che coinvolgono la pubblica amministrazione.

Il problema dei rapporti tra arbitrato e giurisdizione amministrativa e' probabilmente destinato ad acquistare una sempre maggiore attualita'.

2. Natura dell'arbitrato. Se l'arbitrato fosse un rimedio riconducibile esclusivamente alla sfera dell'autonomia negoziale ed il suo prodotto finale fosse un atto assimilabile ad un contratto, la questione sarebbe probabilmente risolvibile in senso positivo. L'arbitrato sarebbe analogo a quelle altre forme di definizione di rapporti giuridici controversi volte a risolvere in modo "amichevole" le dispute, senza ricorrere alla giurisdizione statale. E' questo il caso della transazione, dell'arbitrato irrituale e della perizia contrattuale.

L'esperibilita' di questi rimedi trova un limite solo nelle norme sostanziali che regolano sia le singole fattispecie contrattuali, sia l'esercizio dell'autonomia negoziale in genere. L'attribuzione al giudice amministrativo della conoscenza di una determinata materia dovrebbe essere quindi ininfluente.

Ma nell'attuale ordinamento giuridico la situazione e' un'altra. Lo Stato moderno ha assunto un atteggiamento bifronte nei confronti dell'istituto arbitrale. Da una parte ha dovuto riconoscerlo, non potendo cancellare quello che e' un rimedio da secoli e largamente praticato per risolvere le controversie contrattuali e commerciali. Dall'altra, in ossequio alle idee che vogliono lo Stato titolare assoluto della funzione normativa e giurisdizionale, si e' cercato in qualche modo di incanalare nell'alveo della giurisdizione statale il procedimento arbitrale, dando cosi' luogo ad una commistione di elementi negoziali con altri giurisdizionali.

Nel contempo gli utilizzatori dell'arbitrato hanno potuto beneficiare, a seguito di questo intervento dello Stato, della forza che solo quest'ultimo puo' avere (38); forza che puo' giungere a conferire alla pronuncia dei giudici arbitrali la medesima efficacia di una sentenza del giudice statale.

Questa operazione di "addomesticamento" e' riuscita ed ha avuto un certo successo, dando pero' luogo ad una interminabile discussione dottrinaria sulla natura contrattuale o giurisdizionale dell'arbitrato, e consentendo il riconoscimento di quella insolita figura che e' l'arbitrato irrituale (39), testimone della difficolta' di ricondurre totalmente l'arbitrato nel dominio della giurisdizione dello Stato.

Il riconoscimento della natura giurisdizionale dell'arbitrato trova comunque ostacoli di non poco conto. Soprattutto, vi e' il fatto, difficilmente contestabile, della mancanza nei poteri degli arbitri degli attributi tipici del potere giurisdizionale. Mentre i poteri del giudice statale sono irrinunciabili e preesistono al rapporto controverso e alla lite, i poteri degli arbitri nascono solo con l'accettazione della nomina (art.813 c.p.c.) e sono successivi alla lite. I giudici privati sono anche privi di poteri coercitivi; questo principio e' evidente nel divieto di adottare provvedimenti cautelari (art.818 c.p.c.) ed e' valido anche in campo probatorio. Inoltre, non paiono applicabili agli arbitri le norme del codice penale riguardanti i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubbliche funzioni.

Sotto il profilo costituzionale, bisogna poi ricordare l'enunciato contenuto nel primo comma dell'art.102 C., secondo cui "la funzione giurisdizionale e' esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario".

Il fatto che nel procedimento arbitrale sia indispensabile il rispetto del contraddittorio - principio gia' ricorrente in dottrina e giurisprudenza e ora esplicitamente previsto nel nuovo testo dell'art.829 - non basta a conferire natura giurisdizionale all'arbitrato. Il detto principio e' infatti applicato anche ad alcuni procedimenti amministrativi; si pensi al procedimento disciplinare nell'ordinamento del pubblico impiego ed ai ricorsi amministrativi.

3. Rapporti tra arbitrato e giurisdizione statale. Le teorie giurisdizionali sembrano comunque aver avuto un notevole peso sugli orientamenti della giurisprudenza. L'arbitrato rituale e' tradizionalmente considerato come alternativo al processo di cognizione da celebrarsi presso il giudice ordinario. I due rimedi sono ritenuti tra loro succedanei; sta alle parti in lite il decidere, di comune accordo, di rinunciare alla giurisdizione civile ordinaria per far risolvere la controversia dal giudice privato.

Se l'arbitrato fosse realmente alternativo al solo processo ordinario, dovrebbe conseguirne la sua inammissibilita' nelle materie sottratte alla cognizione del giudice ordinario e devolute alla giurisdizione di un diverso organo giurisdizionale. Dovrebbero pertanto essere sottratte alle procedure arbitrali le controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva del T.A.R.

Il principio della alternativita' dell'arbitrato al solo processo ordinario e' ricorrente nella giurisprudenza che nega l'arbitrato in materia di concessioni. In tali pronuncie il principio e' spesso considerato cosi' ovvio da non richiedere dimostrazioni (40).

L'inquadramento dell'istituto arbitrale nel campo della giurisdizione ordinaria emerge anche da alcune massime giurisprudenziali che, per quanto frequenti e consolidate, hanno non di rado sollevato le perplessita' della dottrina. Si pensi all'affermazione ricorrente secondo cui la questione sulla scelta fra arbitrato e giustizia ordinaria deve essere configurata come di competenza. Similmente dicasi per l'idea secondo cui, in caso di connessione fra due procedimenti, uno pendente davanti agli arbitri e l'altro presso il giudice ordinario, la competenza di quest'ultimo prevale, attirando a se' la lite e interrompendo il giudizio arbitrale; questo orientamento a favore della vis attractiva sembra sottintendere la convinzione che l'arbitrato, svolgendosi nell'ambito della giurisdizione ordinaria, debba cedere il passo al giudice ordinario non appena se ne presenti l'occasione, come se il processo arbitrale non fosse altro che una sorta di insoddisfacente surrogato della giustizia ordinaria.

L'assorbimento della competenza da parte del giudice ordinario ha dato luogo in passato a diversi abusi ed e' stato rinnegato dalla riforma apportata con la L.n.25-1994; ma su cio' si tornera' piu' avanti.

Come si e' detto, la giurisprudenza, nelle decisioni negatorie dell'ammissibilita' dell'arbitrato nelle materie riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ha spesso dato per scontato il rapporto di alternativita' tra arbitrato e giurisdizione ordinaria; la dottrina ha invece dedicato una maggiore attenzione all'esame del problema, pur pervenendo di solito alla medesima conclusione. Non mancano, pero', le voci dissenzienti, che ritengono l'arbitrato alternativo alla giurisdizione statale in genere, indipendentemente dalla ripartizione di quest'ultima tra giudici ordinari e amministrativi (41), e che, sia pure nel rispetto del limite dell'indisponibilita' dei diritti, affermano che l'esistenza della giurisdizione esclusiva in una data materia non impedisce l'esperimento delle procedure arbitrali (42).

In realta', la posizione della giurisprudenza pare essere quella esatta, per i motivi che si vedranno; tuttavia, l'inquadramento dell'arbitrato nella giurisdizione ordinaria non e' poi cosi' scontato e sarebbe auspicabile che i giudici statali provvedessero, nelle motivazioni delle loro sentenze, a spiegarne in modo piu' approfondito le ragioni. Questa esigenza e' stata avvertita, con riferimento ai problemi generalmente ricorrenti nel settore delle opere pubbliche, da quella dottrina che ha constatato che "sembra emergere il dato di un sostanziale appiattimento delle pronunce con un profilo non altissimo di approfondimento del dibattito" (43).

Da un esame sistematico delle norme che vietano gli arbitrati, emerge che il legislatore non ha mai fatto accenno a circostanze di ordine processuale (come quello della giurisdizione in una data materia), ma piuttosto si e' limitato alla natura sostanziale dei rapporti controversi (44). E non esiste nessuna norma che vieti espressamente l'arbitrato nelle materie attribuite al giudice amministrativo. Particolarmente significativa, a questo riguardo, e' l'innovazione apportata all'art.819 c.p.c. dall'art.10 della L.n.25-1994 che, con riferimento alle questioni incidentali sottratte alla cognizione degli arbitri, parla di "questione che per legge non puo' costituire oggetto di giudizio arbitrale". Tale inciso potrebbe indicare che, nelle intenzioni del legislatore, solo mediante una legge - che vieti in modo esplicito l'arbitrato - e' possibile escludere il rimedio in una determinata materia. La vecchia versione dell'art.819 alludeva invece alle sole limitazioni emergenti dall'art.806 c.p.c.; e l'innovazione e' stata voluta nella consapevolezza che "l'art.806 non esaurisce tutta la gamma di controversie che non possono essere oggetto di giudizio arbitrale" (45).

Dalla lettura di questa norma potrebbe pertanto emergere il fatto che solo il legislatore puo' escludere espressamente l'arbitrato in determinate materie. Quanto detto trova conferma nel secondo comma dell'art.819 del c.p.c., secondo cui "fuori di tali ipotesi [cioe' quelle per le quali la legge esclude l'arbitrato] gli arbitri decidono tutte le questioni insorte nel giudizio arbitrale". E l'art.839 c.p.c., creato con la L.n.25-1994, vieta al presidente della Corte d'appello di dichiarare l'efficacia dei lodi stranieri riguardanti questioni che non possono "formare oggetto di compromesso secondo la legge italiana".

La circostanza che la regolamentazione del procedimento arbitrale sia contenuta nel codice di procedura civile non pare sufficiente a provare il principio dell'alternativita' dell'arbitrato alla sola giurisdizione ordinaria; molte norme del c.p.c. riguardano il diritto processuale generale, essendo applicabili, in linea di principio, anche a processi diversi da quello ordinario. Ad esempio, e' un fatto riconosciuto dalla dottrina che, essendo la regolamentazione normativa del processo amministrativo tracciata in modo assai sommario, il diritto pretorio costruito dalla giurisprudenza amministrativa ha sempre come punto di riferimento gli istituti e le logiche proprie del diritto processuale civile (46).

L'argomentazione di tipo "topografico" (47) sulla collocazione della disciplina dell'arbitrato puo', al piu', essere un indizio, ma non una prova determinante.

4. L'intervento del giudice ordinario nel procedimento arbitrale. Il terreno su cui conviene indagare, per cercare la dimostrazione del nesso di alternativita' tra arbitrato e processo ordinario, e' quello degli interventi del giudice ordinario nel procedimento arbitrale, previsti dal c.p.c. Se ad alcuni di essi fossero riconosciuti i caratteri e/o gli effetti propri dell'attivita' giurisdizionale, ne dovrebbe conseguire la non ammissibilita' dell'arbitrato nelle controversie attribuite esclusivamente al giudice amministrativo, onde non violarne la giurisdizione.

In altri termini, bisogna accertare se il giudice ordinario e' dotato di un qualche potere decisorio sul merito della controversia. Se la regolamentazione dell'arbitrato e' tale da consentire a detto giudice di concorrere direttamente alla risoluzione della lite, allora l'arbitrato non e' possibile nelle materie ad esso sottratte.

E' anche opportuno verificare se gli atti del g.o., indipendentemente dalla loro natura, possano produrre, a determinate condizioni, gli effetti propri degli atti giurisdizionali.

Dalla lettura degli articoli del c.p.c. che regolano l'istituto - tenuto conto anche delle modifiche recentemente apportate dalla legge n.25-1994 - si evince che l'intervento del giudice ordinario nel procedimento puo' manifestarsi in tre forme diverse. Ci sono, in primo luogo, tutta una serie di attivita' volte soprattutto a superare eventuali momenti di crisi che, se non risolti, rischierebbero di bloccare il normale corso del procedimento. Il legislatore affida percio' al presidente del tribunale il ruolo di soggetto risolutore, che, invocato dalla parte interessata, interviene per risolvere dall'alto quelle patologie dell'arbitrato che talora possono verificarsi. Al presidente e' pertanto attribuito il potere di nomina degli arbitri, in caso di omissione da parte degli interessati, di fissazione di un numero pari o indefinito di arbitri e in caso di attribuzione esplicita di tale compito da parte dei litiganti (artt.809, 810, 811). Il presidente del tribunale puo' anche dichiarare la decadenza di un giudice arbitrale che ritarda od omette di adempiere alle sue funzioni, nominandone un altro (art.813); esso e' chiamato poi a determinare l'ammontare delle spese e degli onorari in caso di dissidio tra le parti e gli arbitri (art.814) e a decidere sulla ricusazione degli arbitri (art.815).

Come si vede, in nessuno di questi interventi viene sfiorato, da parte del giudice statale, il merito della controversia; per cui non pare ravvisabile in essi una indebita invasione delle attribuzioni del giudice amministrativo. Ci si trova di fronte ad attivita' che sono state attribuite al giudice ordinario perche' ritenuto il soggetto piu' idoneo, per le sue caratteristiche di imparzialita' e competenza tecnica; ma che non hanno natura giurisdizionale. E' degno di nota che la possibilita' di nominare gli arbitri per il presidente del tribunale e' stata ritenuta possibile anche per l'arbitrato irrituale.

Il secondo intervento del giudice ordinario si ha nel momento dell'apposizione del decreto di esecutorieta', da parte del pretore (art.825, c.3, c.p.c.). Sul problema della natura di tale atto si sono cimentati i maggiori studiosi del diritto processuale e non e' certo questa la sede per entrare nel merito; basti accennare al fatto che l'indagine sulla natura del decreto pretorile e' strettamente legata alle concezioni contrattuali o giurisdizionali dell'arbitrato che la dottrina ha di volta in volta proposto; e che pare ancora lontano il giorno in cui si potra' dare una risposta definitiva.

Quello che invece interessa, ai fini della presente ricerca, e' l'effetto, attribuito dalla legge, all'atto proveniente dalla somma delle attivita' degli arbitri e del pretore. Secondo l'art.825 c.p.c., nella versione antecedente alla riforma del 1994, il decreto del pretore conferiva al lodo efficacia di sentenza. In tale atto del giudice statale e' stato ravvisato, da una parte della dottrina (48), uno dei motivi che ostacolano l'esperimento dell'arbitrato nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Si verificherebbe, col decreto pretorile e - successivamente - nella fase delle impugnazioni, il fenomeno del "convogliamento", consistente nel ricondurre alla giurisdizione ordinaria l'epilogo del procedimento arbitrale.

Ed, invero, indipendentemente dalla natura del decreto di omologazione, l'efficacia di sentenza attribuita ex-lege al lodo pare incompatibile con l'attribuzione della materia del contendere al giudice amministrativo. La giurisdizione esclusiva di quest'ultimo costituisce un'eccezione alla regola secondo cui la tutela dei diritti deve essere affidata al giudice ordinario e manifesta la precisa volonta' del legislatore di far decidere la controversia a un determinato organo giudiziario, escludendo l'intervento decisorio di altri soggetti. Consentire che un atto producente gli effetti di una sentenza venga emesso da un organo diverso da quello indicato - in via esclusiva - dalla legge significherebbe violare la giurisdizione di quest'ultimo. E' significativo, a questo proposito, il fatto che la giurisprudenza e la dottrina (49) abbiano spesso sostenuto la non compromettibilita' anche di controversie attribuite esclusivamente agli organi della giustizia ordinaria.

Peraltro, l'art.825 c.p.c., nella formulazione successiva alla riforma (art.17, L.n.25-1994), non parla piu' di efficacia di sentenza, ma si limita ad affermare che il lodo diventa esecutivo con il decreto pretorile e a equiparare il lodo alla sentenza, ai soli fini della trascrizione(art.825, c.3).

Vi e' da chiedersi, quindi, se l'efficacia di sentenza sia stata abolita, per lasciare un effetto piu' ridotto (l'esecutivita'), o sia da considerare tuttora vigente, anche se non piu' menzionata dal legislatore. Allo stato attuale non e' possibile dare risposte certe a questo interrogativo; si dovra' attendere qualche anno, perche' la giurisprudenza e la dottrina forniscano delle interpretazioni chiarificatrici.

E' stato comunque autorevolmente affermato che, essendo il lodo gia' vincolante fin dopo la sottoscrizione, l'ulteriore efficacia aggiunta con il decreto pretorile non puo' essere altro che quella di una sentenza (50); una lettura diversa implicherebbe l'inutilita' del decreto di omologazione per i lodi non di condanna; e questo, quasi sicuramente, non rientra nelle intenzioni del legislatore. Se pero' in futuro si dovesse giungere ad ammettere che il decreto non attribuisce piu' al lodo l'efficacia di sentenza, potrebbero anche venire meno le ragioni di incompatibilita' con la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il terzo tipo di intervento del giudice ordinario nel procedimento arbitrale e' quello che attiene alle impugnazioni. Per difendersi da un lodo svantaggioso il c.p.c. prevede tre tipi di impugnazione: quella per nullita', la revocazione e l'opposizione di terzo (quest'ultima aggiunta dalla L.n.25-1994).

L'impugnazione per nullita' e' ammessa per i motivi elencati nell'art.829 c.p.c. e deve essere proposta davanti alla Corte d'appello; quest'ultima, se accoglie l'impugnazione, dichiara con sentenza la nullita' totale o parziale del lodo e, "salvo volonta' contraria di tutte le parti [...] pronuncia anche sul merito, se la causa e' in condizione di essere decisa, ovvero rimette con ordinanza la causa all'istruttore, se per la decisione del merito e' necessaria una nuova istruzione".

Il codice consente pertanto al giudice ordinario - la Corte d'appello, diventata con la riforma del 1994 giudice esclusivo sulle impugnazioni per nullita' - di decidere nel merito la controversia gia' trattata dal collegio arbitrale (51).

Analogamente, la controversia puo' essere decisa dal giudice ordinario anche in caso di revocazione e di opposizione di terzo.

A questo punto si incontra un ulteriore ostacolo - veramente arduo da superare - all'utilizzo dell'arbitrato nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; se al giudice ordinario e' data la possibilita' di decidere nel merito nella fase di impugnazione del lodo, l'arbitrato non e' ammissibile in materie riservate al giudice amministrativo, per evitare una indebita intrusione nella giurisdizione di quest'ultimo. Molte delle argomentazioni addotte in dottrina e giurisprudenza per negare il ricorso all'arbitrato nelle materie di pertinenza esclusiva del giudice amministrativo presentano un profilo molto piu' incerto e discutibile, essendo frutto di concezioni non sempre condivisibili e oggettivamente dimostrabili. Qui ci si trova, invece, di fronte ad un dato normativo fisso e difficilmente controvertibile, la cui importanza e' gia' stata evidenziata da parte della dottrina (52).

La fonte di incompatibilita' fra arbitrato e giurisdizione amministrativa rimane comunque pur sempre fondata sulla legge e non sul generico principio di alternativita' con la giurisdizione ordinaria; principio che non e' dotato di vita propria, ma che potrebbe sicuramente venire meno se il legislatore provvedesse a eliminare il convogliamento del processo arbitrale nella giurisdizione ordinaria.

5. Rimedi contro il "convogliamento". Una volta appurato che il regime delle impugnazioni del lodo e' di ostacolo all'ammissibilita' dell'arbitrato nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sono ipotizzabili alcuni rimedi per tentare di superare detto limite.

In dottrina si e' suggerita una applicazione analogica della disciplina dettata dal c.p.c., sostenendo l'impugnabilita' del lodo - emesso in alternativa al processo amministrativo - presso il Consiglio di Stato (53). Questa originale soluzione difficilmente puo' essere accolta, apparendo, alla luce dei principi dell'attuale ordinamento, eccessivamente audace e priva di un adeguato supporto normativo; potrebbe semmai offrire uno spunto al legislatore per future ed eventuali riforme (54).

Si potrebbe anche ipotizzare un arbitrato di secondo grado, similmente a quanto previsto dall'art.24 del R.D. n.2578-1925, con riguardo alle controversie in materia di indennita' di riscatto delle concessioni di servizi pubblici locali. Ma la normativa in questione ha una natura manifestamente eccezionale, rispetto alla regolamentazione generale dell'arbitrato, tanto da renderne difficilmente pensabile l'utilizzo in ambiti diversi da quello previsto dalla legge.

6. Tendenze evolutive dell'arbitrato. La teoria secondo cui l'arbitrato e' ascrivibile alla giurisdizione ordinaria potrebbe comunque essere rivista, alla luce dell'evoluzione normativa, che pare indirizzarsi verso una sempre maggiore autonomia dell'istituto.

Mentre in precedenza il lodo privo di decreto pretorile era nullo, a partire dalla L.n.28-1983 e' stata attribuita efficacia vincolante anche al lodo non omologato (55); si e' ammesso pertanto che la controversia possa trovare una soluzione al di fuori di qualsiasi intervento del giudice ordinario.

Il processo di emancipazione dell'arbitrato sembra accentuarsi a seguito della riforma apportata con la L.n.25-1994. In essa non si parla piu' di sentenza, ma di lodo, per sottolineare che ci si trova di fronte a due cose diverse.

Poi e' stata abolita la vis attractiva, oggetto di vivace critica da parte della dottrina, nonche' priva di sostegno normativo. La volonta' delle parti di compromettere in arbitri e' stata potenziata, riconoscendo ad esse la facolta' di tornare all'arbitrato, dopo l'annullamento del lodo in sede di impugnazione per nullita'.

L'intenzione di sganciare l'arbitrato dalla sfera della giurisdizione ordinaria emerge anche dalle dichiarazioni del legislatore, secondo cui l'arbitrato deve essere considerato come "esplicazione caratteristica di autonomia privata" e non come "anomala deroga alla giurisdizione ordinaria"; riconoscendo cosi' all'istituto "le preminenti funzioni che ad esso attribuisce l'attuale situazione economico-sociale" (56).

Una novita', che sembrerebbe dotata di segno contrario rispetto a quanto ora detto, e' la possibilita' di impugnare anche il lodo non omologato. Cio' potrebbe essere conseguenza di un implicito riconoscimento della natura giurisdizionale dello stesso. Ma tale interpretazione puo' essere esclusa considerando la ratio dell'innovazione, che e' solo di impedire la paradossale situazione che si verificava prima della riforma, in cui il perdente, per impugnare il lodo, doveva prima contribuire a renderlo esecutivo contro se' stesso.

7. Conclusioni sui rapporti tra arbitrato e giurisdizione statale. In conclusione, si puo' affermare che, in linea di massima, tra arbitrato e giurisdizione esclusiva non c'e' una incompatibilita' assoluta, connessa alla natura dei due istituti.

L'impossibilita' di ricorrere al procedimento arbitrale nelle materie attribuite in via esclusiva al giudice amministrativo deriva piuttosto da una circostanza contingente, cioe' dall'attuale regolamentazione contenuta nel c.p.c. Questa normativa potrebbe in futuro essere cambiata - pur lasciando immutate le linee essenziali dell'istituto arbitrale - nel senso di prevedere espressamente l'arbitrato nelle controversie amministrative devolute al T.A.R.

E si potrebbe risolvere il problema relativo al regime delle impugnazioni, affidando al giudice amministrativo le decisioni ad esse inerenti, come proposto dalla dottrina citata.

Pensare che il legislatore giunga a preoccuparsi di questo problema potrebbe apparire fuori dalla realta', nel presente momento storico, in cui si impone urgentemente la soluzione di questioni ben piu' gravi e decisive. Bisogna pero' considerare che una soluzione normativa potrebbe imporsi se in sede di future riforme del processo amministrativo si provvedesse ad estendere agli appalti pubblici la giurisdizione esclusiva del T.A.R.

Essendo l'arbitrato un istituto volto soprattutto alla risoluzione di controversie contrattuali, non e' difficile immaginare che il problema dei rapporti fra arbitrato e giurisdizione esclusiva verrebbe a porsi in maniera molto piu' incisiva e frequente di quanto non sia accaduto fino ad ora, costringendo il legislatore a prendere posizione, per risolvere in modo chiaro ogni dubbio.

Si dovra', infine, anche tenere conto dell'incalzare della normativa comunitaria, che consentendo anche alle imprese straniere di stipulare contratti con l'amministrazione italiana (e viceversa), costringera' il legislatore e la giurisprudenza ad assumere nuovi atteggiamenti per adeguarsi all'internazionalizzazione sempre piu' intensa della disciplina contrattuale pubblica e privata.


III. ARBITRATO E CONCESSIONI AMMINISTRATIVE NELLA NORMATIVA

1. L'atteggiamento del legislatore nei confronti dell'arbitrato. L'esame finora condotto e' stato incentrato su delle considerazioni di carattere generale sul problema dell'ammissibilita' dell'arbitrato nelle controversie amministrative.

Si e' visto che i poteri della pubblica amministrazione e le situazioni giuridiche soggettive che ad essi si contrappongono non necessariamente impediscono il ricorso al rimedio arbitrale. Si e' poi individuato nel convogliamento nella giurisdizione ordinaria il principale ostacolo all'uso dell'arbitrato nelle controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva del T.A.R.

Si rende opportuno a questo punto addentrarsi in un aspetto piu' specifico del problema, quello attinente all'atteggiamento del legislatore nei confronti della risoluzione arbitrale delle liti che coinvolgono la pubblica amministrazione. Bisogna verificare se dalla frammentaria e spesso caotica regolamentazione dell'ordinamento amministrativo italiano possano emergere degli elementi utili a tracciare un disegno piu' preciso del ruolo dell'arbitrato nel contenzioso riguardante soggetti pubblici.

La situazione normativa italiana e' la seguente: esiste una disciplina generale dell'arbitrato, contenuta nel codice di procedura civile, in cui non si fa menzione delle controversie amministrative; manca una regolamentazione di carattere generale volta a regolare l'arbitrato con specifico riferimento alle liti in cui e' parte una pubblica amministrazione; esistono invece varie norme che prevedono l'arbitrato nell'ambito di materie specifiche; si tratta di regole formulate di solito in modo molto sommario; alcune di queste saranno esaminate in seguito.

Una rassegna completa non puo' essere fatta in questa sede; e' sufficiente illustrare i casi piu' significativi, inerenti alle concessioni amministrative, per capire gli orientamenti del legislatore e i problemi che ne conseguono.

2. Le origini: arbitrato e lavori pubblici. Tra le regole piu' vecchie in materia vi e' l'art.349 dell'allegato F, L.n.2248-1865; l'importanza di questa norma sta soprattutto nella sua collocazione - la legge sull'unificazione amministrativa - e nel fatto che essa e' stata vigente fino a tempi recentissimi (57).

L'allegato F della legge contiene una minuta regolamentazione dei lavori pubblici, settore che all'epoca era sicuramente uno di quelli che comportavano la maggiore influenza dello Stato sull'economia. E' inevitabile il collegamento con quanto stabilito nel piu' famoso allegato E, riguardante l'abolizione degli organi del contenzioso amministrativo. Con tale atto normativo lo Stato si trovava a dover rispondere dei propri comportamenti illeciti di fronte al giudice ordinario. Da cio' si potrebbe passare a concludere che la contestuale previsione delle clausole arbitrali potesse servire in qualche modo a stemperare la durezza della nuova giurisdizione, probabilmente meno amichevole per la pubblica amministrazione, rispetto ai vecchi tribunali del contenzioso amministrativo (58).

Ma e' impossibile ricostruire con certezza quale fu l'intenzione dei legislatori dell'epoca, considerato il tempo trascorso e tenuto conto che la disciplina unificatrice fu il risultato di un lungo e complesso dibattito. Forse non furono estranee alla previsione generale dell'arbitrato in materia di lavori pubblici ragioni connesse alla velocita' dei procedimenti arbitrali e alla competenza tecnica dei giudici privati; quasi sicuramente influi' la concezione secondo cui alla materia dei lavori pubblici non fossero applicabili i principi del diritto comune, ma delle regole particolari che tenessero in debito conto le esigenze dell'interesse pubblico e le peculiarita' tecniche della materia (59).

L'inserimento dell'arbitrato nella disciplina degli appalti di lavori pubblici puo' avere delle conseguenze anche nell'ambito dei rapporti concessori, soprattutto con riguardo alle concessioni di costruzione di oo.pp. Infatti, ci si puo' chiedere se la normativa in materia di appalti sia applicabile anche alle concessioni di sola costruzione. Se si dovesse rispondere positivamente a tale interrogativo, potrebbe conseguirne l'ammissibilita' dell'arbitrato in questo particolare tipo di concessione.

Tra gli appalti e le concessioni di sola costruzione esistono fortissime analogie, tanto che non sempre dottrina e giurisprudenza sono riuscite a spiegare in modo convincente quali sono le differenze. E, data la mancanza di una regolamentazione dettagliata in materia di concessioni di opere pubbliche, e' pensabile che molte delle regole dettate per gli appalti, comprese quelle che prevedono l'arbitrato, possano valere anche per questo tipo di concessione.

In dottrina si e' affermato che "sembra che la legislazione in materia di appalti di opere pubbliche vada recepita la' dove non esiste una espressa quanto contraria disposizione in deroga statuita dalle parti in convenzione ovvero inserita nell'atto di concessione" (60). Ma la Cassazione ha sostenuto che le disposizioni che prevedono l'arbitrato, presenti nel capitolato generale d'appalto di lavori pubblici non sono applicabili alle concessioni di opere (61).

La previsione dell'arbitrato in materia di appalti pubblici fu confermata dal D.M. del 14 luglio 1889, apportante modifiche al capitolato generale del 1870, e dal nuovo capitolato del 1895, approvato con D.M. del 28-5-1895. Peraltro, con questi provvedimenti fu introdotta un'innovazione di notevole importanza. Mentre pare assodato che l'arbitrato previsto dall'art.349, all.F, L.n.2248-1865 avesse carattere facoltativo e fosse riconducibile alle consuete clausole compromissorie ricorrenti anche nei contratti privati (62), i nuovi provvedimenti attribuirono all'istituto il carattere dell'obbligatorieta'.

Le imprese che contrattavano con l'amministrazione pubblica si trovarono cosi' costrette a risolvere le liti esclusivamente presso i giudici arbitrali. Cio' suscito' severe critiche da parte della dottrina, che fece osservare come ci si facesse "gioco della liberta' di scelta fra la giurisdizione ordinaria e l'arbitrale" e che sollevo' gravi dubbi sull'imparzialita' di giudici arbitrali scelti tra i funzionari della stessa pubblica amministrazione (63). Questi argomenti sono stati riutilizzati in tempi piu' recenti e sicuramente hanno in parte influito sulle pronuncie di incostituzionalita' degli arbitrati obbligatori e su quella dichiarazione di sfiducia nei confronti dell'arbitrato che era contenuta nella versione originale dell'art.32 della L.n.109-1994.

Con la nuova configurazione dell'arbitrato ci si chiese se il procedimento cosi' delineato fosse ancora inquadrabile nella regolamentazione del codice di procedura civile all'epoca vigente (64), o se non fosse piuttosto una nuova forma di giurisdizione speciale. Quest'ultima tesi pareva confermata soprattutto dall'obbligatorieta' del rimedio e dall'appartenenza dei giudici arbitrali alle gerarchie amministrative.

Il problema dell'inquadramento o meno dell'arbitrato nell'ambito delle giurisdizioni speciali e' stato dibattuto per decenni, fino ad epoche successive alla Costituzione; e la sua soluzione e' stata in genere subordinata all'indagine sulla natura normativa o contrattuale dei capitolati generali (65).

Oggi la discussione non pare piu' attuale, visti i limiti posti dalla Costituzione alla creazione di giurisdizioni speciali e l'eliminazione, da parte dalla Corte Costituzionale, degli arbitrati obbligatori.

Nonostante le critiche rivoltegli dalla dottrina, l'arbitrato ebbe una notevole diffusione e il legislatore allargo' la possibilita' di utilizzarlo anche a materie diverse dagli appalti. In particolare, l'istituto fu applicato ai rapporti concessori. La concessione amministrativa ebbe una notevole diffusione nei primi decenni di questo secolo, a causa del sempre maggiore intervento dello Stato nelle attivita' economiche e, in particolare, nella realizzazione e gestione delle infrastrutture e nel compimento delle bonifiche. Non avendo i mezzi tecnici per svolgere direttamente queste attivita', lo Stato le trasferi' ai privati; e le decisioni sul contenzioso relativo furono spesso attribuite ai giudici arbitrali.

L'art.23 del R.D. n.422 dell'8-2-1923 (Norme per l'esecuzione delle opere pubbliche) prevedeva l'affidamento in concessione ad enti locali dell'esecuzione ed, eventualmente, dell'esercizio di opere pubbliche, nonche' l'affidamento a privati dell'esecuzione e dell'esercizio. Dopo aver stabilito che i prezzi devono essere determinati nella convenzione precedente il decreto di concessione, si statuisce che "la determinazione a mezzo di arbitri puo' ammettersi soltanto per i lavori suppletivi o imprevisti".

3. Esempi di arbitrato in materia di concessioni: servizi pubblici degli enti locali, acque pubbliche, autolinee. Un esempio di particolare interesse e' quello contenuto nel gia' citato R.D. n.2578 del 15-10-1925 (66), riguardante l'esercizio dei servizi pubblici da parte degli enti locali.

L'art.24 prevede un doppio grado di arbitrato nelle controversie in materia di indennita' di riscatto della concessione. In passato la norma ha suscitato diversi dubbi interpretativi; ci si e' chiesti se l'articolazione in due gradi di giudizio sia compatibile col codice del 1942 e - in caso di risposta positiva - se le due fasi possano considerarsi interne ad un unico giudizio arbitrale, in cui l'unico lodo omologabile sarebbe il secondo. In alternativa, si e' proposto di considerare l'arbitrato in questione una giurisdizione speciale (67).

Si e' anche messa in rilievo l'importanza della riforma del 1925 che ha esteso il modello concessorio alle attivita' imprenditoriali degli enti locali, precedentemente considerate di mero diritto privato (68).

Il legislatore, pur consapevole del passaggio da un regime privatistico a uno pubblicistico, ha voluto mantenere in vita il rimedio arbitrale, evidentemente ritenuto compatibile con la nuova configurazione dell'esercizio dei servizi pubblici. La disciplina e' rimasta in vigore fino ai giorni nostri ed e' stata espressamente richiamata dall'art.12 del D.P.R. n.902 del 4-10-1986.

L'applicazione dell'art.24, R.D. n.2578-1925, in una controversia tra un Comune e un'impresa concessionaria del servizio di distribuzione del gas ha dato luogo nel 1979 a quella che puo' essere considerata la pronuncia paradigmatica in materia di ammissibilita' dell'arbitrato nei rapporti concessori (69). Questa decisione documenta l'atteggiamento della giurisprudenza sul problema e ne presenta le argomentazioni e i limiti.

Un altro caso di arbitrato si trova nell'art.25 del R.D. n.1775-1933 sulle acque pubbliche. Nel regolare il passaggio di proprieta' allo Stato delle opere utilizzate dal concessionario di grandi derivazioni, si prevede che le contestazioni sul prezzo di questi beni siano decise da un collegio arbitrale di tre membri.

La presenza dell'arbitrato nella legislazione del 1933 sulle acque pubbliche si presta a due ordini di considerazioni.

In primo luogo, si puo' osservare come la previsione dell'istituto arbitrale sia stata collocata nella disciplina di una materia attribuita, in via esclusiva, ai Tribunali delle acque pubbliche (70). Cio' mostra che, per il legislatore, la giurisdizione esclusiva puo' essere compatibile con l'arbitrato.

La seconda considerazione deriva dall'importanza della normativa sulle acque pubbliche. Nel nostro ordinamento non esiste una regolamentazione generale delle concessioni amministrative, analogamente a quanto avviene per altre figure (ad es., per il contratto); l'istituto e' stato ricostruito da dottrina e giurisprudenza prendendo spunto dalle molteplici e particolari normative che regolano i diversi settori dell'organizzazione amministrativa. Queste regole hanno nella maggioranza dei casi un carattere estremamente scarno e frammentario. Non cosi' per la materia delle acque pubbliche, in cui il legislatore ha profuso un notevole impegno a definire e regolamentare il rapporto concessorio. Inevitabilmente il corpo legislativo del 1933 finisce per diventare il maggior punto di riferimento per lo studio delle concessioni e per supplire alla mancanza di una normativa di carattere generale. I principi da esso ricavabili possono cosi' influenzare la lettura del fenomeno concessorio anche in ambiti diversi da quello per il quale detta legislazione fu creata. La possibilita' di compromettere in arbitri in essa prevista assume cosi' un peso particolare, che va al di la' della disciplina specifica e che puo' autorizzare interpretazioni favorevoli all'utilizzo dello strumento arbitrale.

L'art.7 della L.n.1822-1939 (Disciplina della concessioni degli autoservizi di linea) parla di arbitri che giudicano in qualita' di amichevoli compositori sulle liti tra concessionari riguardanti il valore dei beni trasmessi, in caso di subentro di un concessionario all'altro. La formula "amichevoli compositori" e' comunemente usata quando ci si vuole riferire agli arbitrati irrituali; ma la nomina degli arbitri e' regolata con la rigidita' formale tipica degli arbitrati rituali e comprende anche la partecipazione dell'autorita' giudiziaria.

4. L'arbitrato e la Costituzione. Con l'avvento della Costituzione, ci si e' chiesti se l'arbitrato sia ancora ammissibile nel nostro ordinamento, data la riserva di giurisdizione a favore dei magistrati statali (art.102 C.), e se sono permessi gli arbitrati obbligatori.

Al primo interrogativo la Corte Costituzionale ha dato una risposta affermativa (71); dietro le argomentazioni della Corte vi e' sicuramente un certo pragmatismo, volto a mantenere in vita un istituto secolare e di uso comune, che sicuramente non puo' essere eliminato con un colpo di spugna.

Alla seconda domanda si e' risposto negativamente; l'arbitrato si basa sulla libera scelta delle parti, quindi non puo' essere imposto normativamente o unilateralmente. Esso puo' essere soltanto il risultato della libera e concorde volonta' degli interessati. L'incostituzionalita' degli arbitrati obbligatori e' stata affermata la prima volta dalla Corte Costituzionale nel 1977 (72), ma era gia' stata prospettata dalla dottrina in epoca precedente (73); e' stata poi ribadita successivamente in varie pronuncie, facendo ricorso sempre ai medesimi ragionamenti (74). Nel 1994 il principio e' stato confermato con riferimento alle concessioni del servizio di riscossione dei diritti sulle pubbliche affissioni (75).

Una interpretazione moderata di questo divieto dovrebbe consentire pur sempre di ricorrere agli arbitrati - previsti in origine come obbligatori - qualora le parti in lite siano d'accordo sul loro utilizzo (76).

5. L'arbitrato nelle concessioni di ricerca di idrocarburi. Successivamente alla Costituzione, l'arbitrato si ritrova nella L.n.6-1957, che regola la ricerca e coltivazione degli idrocarburi liquidi e gassosi. Dopo aver previsto che le due attivita' sono ammesse a seguito, rispettivamente, di permesso e di concessione da parte dell'autorita' competente, la legge stabilisce che "nel permesso di ricerca e nel decreto di concessione puo' essere stabilito, ove il richiedente ne abbia fatta espressa istanza, che tutte le controversie per la interpretazione e la esecuzione del permesso e della concessione siano deferite ad un Collegio arbitrale ai sensi degli art.806 e seguenti" del c.p.c. (art.36).

La norma presenta una certa importanza sia per la rilevanza economica della materia, sia per il fatto che l'arbitrato e' previsto all'interno di un rapporto di tipo strettamente autoritativo. Mentre nelle concessioni di opere e servizi pubblici si trova spesso una vicenda di carattere consensuale - ed e' in questo ambito che si svolgono di solito i procedimenti arbitrali - nella legge del 1957 si prevede un rapporto esclusivamente pubblicistico, in cui il privato chiede e l'amministrazione, unilateralmente, autorizza o concede. Si vede da cio' che per il legislatore l'arbitrato e' possibile anche in assenza degli elementi propri delle fattispecie contrattuali. Bisogna pero' precisare che dal tenore letterale dell'art.36, L.n.6-1957, si puo' ricavare che l'arbitrato e' possibile solo per questioni relative all'interpretazione e all'esecuzione del permesso o della concessione. Sembrerebbero escluse quelle aventi per oggetto la legittimita' di atti amministrativi.

6. L'arbitrato nel capitolato d'appalto del 1962. Negli anni immediatamente successivi, la risoluzione arbitrale delle liti e' stata ribadita in materia di appalti di lavori pubblici dal D.P.R. n.1063-1962, contenente il nuovo capitolato generale. Non e' il caso di dilungarsi su tale normativa, basti accennare a due circostanze di particolare interesse.

La prima e' che la disciplina in esso contenuta ha ottenuto le lodi della Corte Costituzionale, in quanto rispettosa della volonta' delle parti di ricorrere al giudice statale, in deroga alla competenza degli arbitri (77).

La seconda e' che il suddetto D.P.R. ha dato luogo di recente ad una clamorosa polemica nel mondo della magistratura, che e' sfociata in un conflitto di attribuzione tra C.S.M. e Governo (78); al centro di tutto vi sono i problemi provocati dalla partecipazione dei giudici dello Stato ai collegi arbitrali (art.45, D.P.R. n.1063-1962).

7. L'arbitrato previsto dalla Convenzione di Ginevra del 1961. Di arbitrato si parla anche nella L.n.418-1970, che ratifica la Convenzione di Ginevra del 21-4-1961 sull'arbitrato commerciale internazionale. Negli artt.I e II si stabilisce che "persone morali di diritto pubblico [cos definite dalle leggi interne ad esse applicabili] [...] hanno la facolta' di concludere validamente delle convenzioni di arbitrato [...] per risolvere controversie sorte o che potrebbero sorgere da operazioni di commercio internazionale".

Tale norma acquista una grande attualita', poiche' alcune direttive comunitarie recepite di recente dall'Italia prevedono la possibilita' per le imprese appartenenti alla CEE di stipulare contratti con l'amministrazione italiana.

Il riferimento a operazioni di commercio internazionale e' generico. Paiono pertanto possibili due interpretazioni; si puo' intendere l'espressione come riferita ad attivita' di semplice scambio di merci; oppure, in un'accezione piu' ampia, si puo' far rientrare nella norma ogni attivita' volta a trasferire utilita' - di qualsiasi tipo, purche' valutabile economicamente - da un soggetto all'altro. Se si dovesse accettare la prima lettura, sarebbero escluse dall'applicazione della regola gli appalti e le concessioni di lavori pubblici nonche' le concessioni di servizi pubblici. Ma se dovesse prevalere la seconda interpretazione, piu' ampia, la L.n.418-1970 potrebbe essere vista come una chiara affermazione del legislatore a favore dell'arbitrato nei rapporti concessori.

La legge e' oltretutto dotata di una particolare forza, superiore alle leggi ordinarie, in quanto ratifica un impegno solennemente fissato in un trattato internazionale.

Agli arbitrati coinvolgenti l'amministrazione italiana e le imprese straniere dovrebbero applicarsi le norme dettate dalla riforma del 1994 con riferimento agli arbitrati internazionali (art.24, L.n.25-1994). Tuttavia, in dottrina vi e' chi esprime la propria perplessita', a proposito degli arbitrati internazionali aventi per oggetto l'esercizio di pubbliche funzioni; e' stata vista in essi una minaccia all'ordine pubblico (79).

8. L'arbitrato in materia di concessioni dopo la legge n.1034-1971. Dopo l'istituzione dei T.A.R., il legislatore ha continuato a prevedere il ricorso all'arbitrato nei rapporti concessori, indipendentemente dalla nuova giurisdizione del giudice amministrativo.

Questo comportamento puo' essere interpretato in vari modi. Innanzitutto, si potrebbe pensare ad una svista del legislatore, che non si e' accorto dell'incompatibilita' fra i due istituti. Oppure, si potrebbe sostenere che, pur a conoscenza di tale incompatibilita', esso abbia voluto porre un'eccezione alla regola; cioe', si potrebbe intendere che a partire dal 1971 l'arbitrato nei rapporti concessori non e' piu' possibile, se non nei casi eccezionali espressamente previsti (80).

In ultimo - e questa pare l'idea piu' plausibile - si puo' sostenere che l'arbitrato in materia di concessioni di beni e servizi e' sempre e comunque possibile, purche' abbia per oggetto le questioni rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario (corrispettivi, diritti patrimoniali consequenziali). Infatti, come si vedra' in seguito, la nuova giurisdizione del T.A.R. ha lasciato un ampio margine alla giurisdizione ordinaria.

L'art.205 del D.P.R. n.156 del 29-3-1973 (Testo unico delle leggi postali, telegrafiche, ecc.) prevede l'arbitrato per le liti riguardanti il valore dei beni oggetto del riscatto delle concessioni dei servizi di telecomunicazione.

La L.n.755-1973 regola la gestione del sistema aeroportuale di Roma; nell'art.5 viene tracciato il contenuto della convenzione tra Ministero dei trasporti e societa' concessionaria. Il punto 12 prevede "la costituzione di un collegio arbitrale per la risoluzione di eventuali controversie relative all'applicazione delle norme della presente legge e della convenzione". La previsione sembrerebbe avere una portata piu' ampia, rispetto a quella della clausola compromissoria ex art.808 c.p.c.; mentre quest'ultima puo' avere per oggetto solo le questioni nascenti dal contratto, la clausola inserita nella convenzione puo' avere per oggetto anche le controversie nascenti dalla legge. E queste possono essere del tutto indipendenti dalla convenzione; e' ipotizzabile che siano compromettibili anche le liti che in qualche modo riguardino posizioni di interesse legittimo.

Una previsione analoga si presenta nella L.n.412-1975, dedicata alla realizzazione di opere di edilizia scolastica. L'art.5, nel definire il contenuto della convenzione accessiva alla concessione prevede "il deferimento al giudizio di un collegio arbitrale, composto ai sensi dell'art.45 del capitolato di appalto delle opere pubbliche approvato con decreto del Presidente della repubblica 16 luglio 1962, n.1063, delle eventuali controversie relative all'applicazione delle norme della presente legge e della convenzione". E' significativo il richiamo al capitolato generale d'appalto; cio' conferma quanto detto prima sui rapporti tra appalti e concessioni di sola costruzione.

L'arbitrato ritorna nella legge n.219-1981, riguardante la ricostruzione nelle provincie meridionali colpite dal terremoto del novembre 1980. L'art.16 regola le convenzioni stipulate tra il sindaco di Napoli, in qualita' di Commissario straordinario del Governo, e le societa' concessionarie; si prevede, tra le altre cose, l'inserimento della clausola compromissoria.

La concessione contemplata da questa legge e' caratterizzata da due elementi di particolare interesse. Il primo e' il trasferimento di poteri pubblicistici al concessionario, che subentra alla pubblica amministrazione, diventandone il sostituto nei rapporti con i finanziatori, gli espropriati e i beneficiari degli interventi; il secondo e' la riduzione al minimo dell'intervento provvedimentale dell'amministrazione concedente, basandosi principalmente il rapporto concessorio sulla convenzione (81). Da cio' si vede come l'arbitrato, per il legislatore, sia possibile anche in settori in cui manca una netta separazione tra aspetti pubblicistici e privatistici.

L'arbitrato e' presente anche nella L.n.741-1981, contenente norme per accelerare l'esecuzione di oo.pp.; l'art.16 ha modificato il capitolato generale d'appalto del 1962, prevedendo che la competenza arbitrale puo' essere esclusa solo dal bando, dall'invito di gara o dal contratto (in caso di trattativa privata). L'innovazione ha suscitato alcuni dubbi di costituzionalita', perche' sembra ripristinare una forma di arbitrato obbligatorio (82).

9. L'arbitrato nei regolamenti. In diversi casi la legge, nel regolamentare una determinata materia, ha attribuito al potere esecutivo il compito di disciplinarne alcuni aspetti particolari.

Il D.P.R. n.902 del 4-10-1986 e' dedicato alle aziende di servizi dipendenti dagli enti locali. L'art.12 riconosce ancora vigente l'arbitrato previsto dal R.D. n.2578-1925, in materia di indennita' di riscatto. L'art.96 del regolamento contempla poi la risoluzione arbitrale delle liti riguardanti le aziende speciali consorziali: "lo statuto del consorzio puo' prevedere che le controversie fra enti consorziati e fra essi e il consorzio siano decise per mezzo di arbitri". Si trova qui un arbitrato che coinvolge esclusivamente soggetti pubblici, analogo a quello previsto in materia di accordi di programma dall'art.27, L.n.142-1990. Evidentemente, la presenza di un rapporto pubblicistico non e' un ostacolo insuperabile.

A volte, con i regolamenti, si e' definito il contenuto delle convenzioni stipulate tra amministrazione e concessionario.

Il D.P.C.M. n.15 del 27-2-1988 (83) contiene l'approvazione dei requisiti di carattere tecnico-finanziario per l'affidamento dei lavori in concessione, previsti dalla L.n.80-1987, sull'accelerazione dell'esecuzione di oo.pp. Il decreto fissa la convenzione-tipo regolante l'esecuzione dei lavori; l'art.18 della convenzione stabilisce che "qualsiasi controversia - di natura tecnica, amministrativa o giuridica - [...] e' deferita ad un collegio arbitrale nelle forme e nella composizione consentite dalle norme vigenti".

E' degno di rilievo il riferimento alle controversie tecniche e amministrative, ritenute (come si desume dall'uso della particella disgiuntiva "o") cosa diversa da quelle giuridiche. Sarebbe interessante conoscere cosa si e' inteso dire con tali espressioni e di quali poteri siano dotati gli arbitri in questi tipi di controversie. Sicuramente i redattori dello schema di convenzione hanno tenuto conto del frequente mescolarsi, nelle controversie in materia di lavori pubblici, di questioni giuridiche e tecniche.

La risoluzione arbitrale e' prevista pure nelle concessioni volte a realizzare e gestire parcheggi pubblici nelle citta' maggiormente popolate (L.n.122-1989). Il Decreto n.41 del 14-2-1990 del Ministro per i problemi delle aree urbane (84) contiene gli schemi tipo delle due convenzioni previste; l'art.18 di entrambe riguarda l'inserimento della clausola compromissoria. Nella stesura di questo testo non si e' tenuto conto delle decisioni della Corte Costituzionale, poiche' si e' dichiarato che la clausola non e' suscettibile di declinatoria.

Un altro esempio di previsione dell'arbitrato si trova nelle convenzioni che regolano il conferimento, da parte del Ministero delle poste e telecomunicazioni, della concessione del servizio pubblico radiomobile GSM (85). L'art.46 delle convenzioni stabilisce che le controversie, per le quali non si e' giunti ad un accordo, devono essere deferite ad un collegio arbitrale che "giudica secondo le norme di diritto, e per quanto qui non previsto applica le disposizioni vigenti" del c.p.c.

10. Esempi di arbitrato nella legislazione regionale. L'arbitrato e' presente anche nella normativa regionale. Un esempio si trova nella legge n.70 del 12-9-1983 della Regione Lombardia, contenente norme sulla realizzazione di opere pubbliche di interesse regionale. L'art.20 e' dedicato alle concessioni di sola costruzione; esse possono essere conferite a soggetti pubblici o privati con provvedimento unilaterale o mediante convenzione (cc.1/2). Nel c.9 si stabilisce che "la disciplina della concessione potra' prevedere in ogni caso la devoluzione delle eventuali controversie a collegi arbitrali".

Il legislatore regionale non opera distinzioni in base alla natura pubblica o privata del concessionario e al carattere autoritativo o convenzionale dell'atto che da origine alla concessione; l'arbitrato e' comunque possibile "in ogni caso". Le preoccupazioni di dottrina e giurisprudenza sulla compatibilita' tra arbitrato e rapporti di diritto pubblico sono qui del tutto trascurate.

La risoluzione arbitrale e' prevista anche nel regolamento per l'affidamento in concessione delle oo.pp. allegato alla legge n.27 del 16-5-1985 della Regione Puglia (art.6). Questa legge e' stata di recente oggetto delle attenzioni della Corte Costituzionale; l'art.61 e' stato dichiarato incostituzionale perche' non consentiva ad enti pubblici diversi dalla Regione la possibilita' di nominare un arbitro di propria scelta, alla pari della controparte (86).

11. L'arbitrato e i nuovi rimedi non giurisdizionali. Esistono poi due mezzi di risoluzione delle controversie amministrative, comparsi in tempi recenti; si tratta di rimedi non giurisdizionali tratteggiati in modo molto sommario e che per la loro attuazione concreta hanno bisogno di ulteriori interventi del legislatore. Non e' escluso che nel corso del loro sviluppo possano avvicinarsi all'istituto arbitrale.

L'art.2, c.8, della Direttiva CEE n.665-1989 ammette la possibilita' di far decidere ad organi non giurisdizionali i ricorsi contro decisioni prese in violazione della normativa comunitaria in materia di aggiudicazione di appalti pubblici. I componenti devono avere la stessa indipendenza e preparazione professionale dei giudici statali. Le decisioni, adottate in contraddittorio, "producono, tramite i mezzi determinati da ciascuno Stato membro, effetti giuridici vincolanti". Le condizioni anzidette potrebbero essere attuate ricorrendo a particolari forme di arbitrato. Pero', la dottrina ha notato che lo strumento arbitrale pare piu' adatto a risolvere le controversie riguardanti l'esecuzione dei contratti pubblici, mentre "difficilmente si attaglia al momento dell'aggiudicazione" (87).

L'art,1, c.2, p.m, della L.n.537-1993 (Interventi correttivi di finanza pubblica) prevede "l'attribuzione agli organismi indipendenti di funzioni di regolazione dei servizi di rilevante interesse pubblico [...] nonche' la risoluzione di conflitti tra soggetto erogatore del servizio e utente, fatto salvo il ricorso all'autorita' giudiziaria".

La norma dev'essere inquadrata nell'attuale tendenza ad istituire "autorita' indipendenti"; queste, forti della loro autonomia dal potere politico e della loro competenza tecnica, dovrebbero svolgere soprattutto funzioni di direzione e controllo di determinati settori dell'amministrazione pubblica. E' probabile che le funzioni contenziose delle autorita' per i servizi pubblici siano create a somiglianza di quelle attribuite al Garante della concorrenza e del mercato, istituito con la L.n.287-1990 (88). Ma non e' da escludere che il legislatore decida di affidare alle nuove autorita' indipendenti i compiti propri di un organo arbitrale permanente. La disciplina in questione potrebbe applicarsi anche ai rapporti tra amministrazione e concessionari, perche' in certi casi il concessionario di un determinato servizio si avvale di infrastrutture messe a disposizione dalla p.a.

A questo punto si possono fare alcune osservazioni di carattere generale sull'immagine dell'arbitrato emergente dalla normativa citata.

12. Problemi interpretativi. Esclusa la natura di giurisdizione speciale degli arbitrati previsti per le controversie amministrative, ci si puo' chiedere se essi rientrino nella regolamentazione del c.p.c. o se non si tratti piuttosto di figure a parte, dotate di regole e connotazioni diverse da quelle contenute nel codice.

Pare preferibile la prima soluzione. Come si e' visto, le regole che prevedono la risoluzione arbitrale hanno di solito un carattere molto sommario e, a parte alcune eccezioni, non contengono aspetti tali da differenziarsi dall'arbitrato normale. Se il legislatore avesse voluto delineare in queste norme un arbitrato "speciale" l'avrebbe detto espressamente. Cio' non e' stato fatto; al contrario, non e' raro trovare espliciti rinvii alla disciplina del c.p.c.

Anche la Corte di Cassazione, riferendosi agli arbitrati in materia di lavori pubblici previsti da leggi e regolamenti, ha affermato che "esiste soltanto un unico tipo di arbitrato, che e' quello disciplinato dal titolo VIII del libro IV del c.p.c." (89).

La dottrina si e' domandata se l'amministrazione pubblica possa ricorrere sempre all'arbitrato - fermi restando i limiti dei diritti indisponibili e della giurisdizione esclusiva - o se sia necessaria "una legittimazione legislativa che individui in positivo le materie ritenute [...] suscettibili di deferimento alla sede arbitrale" (90).

E' da ritenere che il richiamo al principio di legalita' non escluda il ricorso all'arbitrato nei casi non espressamente previsti dal legislatore. Esso impedisce alla pubblica amministrazione di tenere comportamenti contrari alla legge, ma non vieta attivita' non contemplate nei testi normativi. Infatti, le condizioni in cui la p.a. si trova ad operare in concreto possono essere le piu' varie e imprevedibili e non e' possibile anticiparle tutte con previsioni che guidino minuziosamente tutte le attivita' dell'amministrazione. Per forza di cose deve essere lasciato alla p.a. un certo margine di discrezionalita', consentendole azioni che, pur non essendo direttamente previste dal legislatore, sono conformi al raggiungimento dei fini istituzionali e ai limiti derivanti da clausole generali (ordine pubblico, buon costume) o dalla Costituzione.

Il fatto che sia stata omessa, nella regolamentazione di determinati rapporti amministrativi, la previsione dell'arbitrato non appare pertanto motivo sufficiente ad escluderne l'utilizzo (91).

Inoltre, come e' stato osservato (92), "anche gli arbitri giudicano applicando rigorosamente la legge", come il giudice ordinario; non si vede quindi perche' debba essere in generale possibile ricorrere a quest'ultimo e non, invece, ai primi. Semmai, alcuni dubbi potrebbero essere sollevati con riferimento agli arbitrati secondo equita' (93).

Dalle norme che prevedono l'arbitrato nei rapporti concessori, si ricava che spesso il legislatore ha previsto tale rimedio con riferimento esclusivo alle controversie aventi contenuto patrimoniale, mentre sembrerebbe sottinteso che le liti riguardanti gli atti amministrativi (ad es., revoche o riscatti) rimangono sottratte alla competenza arbitrale, per essere devolute al giudice amministrativo. In molti casi, l'arbitrato non copre tutte le controversie possibili, ma solo quelle riguardanti gli aspetti patrimoniali del rapporto (indennita' di riscatto, corrispettivi vari, ecc.).

Pur con i limiti di una simile generalizzazione, si puo' pertanto affermare che una caratteristica ricorrente nella normativa in materia di concessioni e' la tendenza a utilizzare l'arbitrato soprattutto per risolvere contestazioni sui corrispettivi; piu' precisamente, sembrerebbe che si sia voluto ricorrere alla soluzione arbitrale quando oggetto del disaccordo e' il quantum della somma dovuta. Su tale circostanza e sugli effetti che essa puo' avere sull'ambito della competenza arbitrale si tornera' in seguito (94).

Il fenomeno e' ancora piu' evidente in quelli che la dottrina ha chiamato "modelli arbitrali" (95); si tratta non di arbitrati veri e propri, ma di sotto-procedimenti amministrativi, in cui si attribuisce a soggetti terzi (in qualita' di periti) la determinazione del valore di determinati beni. Gli organi adibiti a questo compito hanno composizione e funzionamento simili a quelli dei collegi arbitrali; tuttavia, il loro scopo non e' la risoluzione di controversie giuridiche, ma la determinazione di alcuni aspetti economici del rapporto amministrativo, garantendo al privato una certa imparzialita'.

In conclusione, si puo' affermare che l'arbitrato e' un istituto ricorrente nella legislazione amministrativa italiana. Esso potrebbe essere oggetto di un ulteriore sviluppo se il legislatore intervenisse non piu' in modo occasionale, ma tramite una regolamentazione di carattere generale che aiuti a risolvere i dubbi anzidetti e che fornisca all'amministrazione un indirizzo costante. Se si procedesse in questa direzione, oltre ai vantaggi dovuti alla velocita' dei procedimenti e alla competenza tecnica degli arbitri, si potrebbe alleggerire il carico di lavoro degli uffici giudiziari, che ha assunto dimensioni drammatiche e che rischia di minare l'effettivita' della tutela giurisdizionale.


IV. LA GIURISDIZIONE IN MATERIA DI CONCESSIONI DOPO LA LEGGE N.1034-1971

1. Ragioni della giurisdizione esclusiva. Un problema ricorrente, nelle controversie in materia di concessioni amministrative, e' quello della scelta del giudice presso il quale tutelare le pretese del concessionario nei confronti della pubblica amministrazione. Nel sistema italiano della giustizia amministrativa la difesa giurisdizionale nelle liti che coinvolgono la p.a. e' distribuita tra il giudice ordinario e quello amministrativo in base alla situazione giuridica soggettiva lesa.

I rapporti concessori sono caratterizzati da una grande complessita', che da luogo a intrecci di situazioni giuridiche non sempre distinguibili e separabili. Accanto ad aspetti autoritativi e provvedimentali se ne trovano altri di natura consensuale e patrimoniale. Pertanto la scelta del giudice competente a conoscere una determinata controversia e' stata di frequente causa di questioni di difficile soluzione.

2. La concessione-contratto. La giurisprudenza, seguita dalla dottrina, per superare l'ostacolo ha elaborato la nozione di concessione-contratto (96).

In base a questa teoria, il fondamento del rapporto concessorio si troverebbe in due atti diversi. Uno e' il provvedimento di concessione, atto con cui l'amministrazione conferisce unilateralmente ad un altro soggetto lo status di concessionario (di un certo bene o servizio pubblico). L'altro e' la convenzione, con cui l'amministrazione ed il concessionario fissano di comune accordo i rispettivi diritti e obblighi, soprattutto quelli di contenuto patrimoniale.

Partendo da queste premesse, si e' affermato che le controversie riguardanti l'atto di concessione e gli altri atti unilaterali della pubblica amministrazione (ad es.: revoche, riscatti) rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di atti incidenti su interessi legittimi. Invece, le liti attinenti all'interpretazione e all'esecuzione della convenzione spettano al giudice ordinario, perche' in questi casi le posizioni giuridiche soggettive interessate sono dei diritti soggettivi.

Questa ricostruzione presenta alcuni punti deboli. Innanzitutto, non tiene conto della varieta' di forme che i rapporti concessori assumono nel mondo reale; infatti, molto spesso, uno dei due atti manca completamente, potendo la concessione nascere solo da un provvedimento amministrativo o solo da una convenzione. Poi, non spiega come possa avvenire che due atti tanto diversi per natura e contenuto, possano essere all'origine di un rapporto che, sia pure nella sua complessita', e' unico e indivisibile.

Inoltre, l'intreccio di aspetti pubblicistici e privatistici e' molto piu' profondo di quanto non emerga dal modello proposto. Si pensi, ad es., agli atti con cui l'amministrazione concedente modifica unilateralmente le tariffe del servizio pubblico prestato dal concessionario, oppure al caso in cui l'amministrazione legittimamente ordina al concessionario di sospendere i lavori (nel caso di concessioni di opere pubbliche), ma poi illegittimamente omette di revocare l'atto di sospensione (97), provocando cos gravi danni economici al concessionario. In questi casi, gli aspetti provvedimentali sono cosi' strettamente connessi a quelli contrattuali e patrimoniali, da rendere difficile separare i due momenti.

Si puo' anche osservare che la prospettazione del contenuto dei due atti e' eccessivamente semplificatrice. Spesso, la convenzione, pur presentandosi formalmente come un negozio consensuale, e' in realta' imposta unilateralmente dall'amministrazione e il suo contenuto e' predeterminato a livello legislativo o regolamentare. Altre volte, pur avendo una genesi assimilabile a quella dei contratti, la convenzione ha per oggetto non solo la determinazione dei corrispettivi, ma anche le modalita' di esercizio di alcuni poteri tipicamente autoritativi dell'amministrazione concedente.

Nonostante tutto, la teoria della concessione-contratto ha avuto il merito di fornire un indirizzo costante alla giurisprudenza e di realizzare un certo ordine in una materia contraddistinta da grande complessita'. Senza questa teoria, gli organi giurisdizionali sarebbero stati abbandonati al caos di interpretazioni personalistiche e contrastanti che sicuramente avrebbero aumentato l'incertezza nella scelta del giudice competente.

3. La nuova giurisdizione del giudice amministrativo in materia di concessioni. L'istituzione dei T.A.R., avvenuta nel 1971, avrebbe potuto essere un'ottima occasione per superare le difficolta' anzidette; ed, invero, il legislatore ci ha provato. Ma il tentativo non e' riuscito del tutto, forse per l'eccessivo timore di allontanarsi troppo dai sentieri tracciati dalla giurisprudenza e dalla dottrina. L'attribuzione al giudice ordinario delle liti in materia di corrispettivi "ha in parte vanificato l'utilita' dell'introduzione del nuovo caso di giurisdizione esclusiva" (98).

L'art.7, c.2, L.n.1034-1971, dice che "il tribunale amministrativo regionale esercita giurisdizione esclusiva [...] nelle materie di cui all'articolo 5, primo comma, della presente legge". Dalla lettura dell'art.5 emerge che la giurisdizione del T.A.R. non e' onnicomprensiva; ad esso sono attribuiti solo i ricorsi "contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni o di servizi pubblici", mentre "resta salva la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi". Quindi si ricorre al T.A.R. contro atti e provvedimenti; per le pretese patrimoniali (indipendenti da atti), bisogna invece rivolgersi al giudice ordinario.

In dottrina si e' affermato che la nuova giurisdizione del giudice amministrativo non si limita ai soli provvedimenti amministrativi, ma si estende, piu' in generale, all'intero rapporto giuridico, mirando a tutelare diritti e interessi indipendentemente dall'esistenza di un atto amministrativo vero e proprio (99).

Questa interpretazione e' mossa dalla lodevole intenzione di ampliare il piu' possibile la difesa nei confronti della p.a., ma urta contro la lettera della legge e contro l'essenza dei poteri del giudice amministrativo, tuttora incentrati in massima parte sull'atto amministrativo. Inoltre, concentrare l'attenzione sul provvedimento non necessariamente riduce l'efficacia della tutela, dato che consente all'interessato di colpire un "bersaglio" concreto - l'atto - e che il controllo sulla legittimita' dell'atto comporta l'esame di tutto il procedimento sottostante (100).

In realta', sembrerebbe che il legislatore, piu' che creare una giurisdizione esclusiva vera e propria, si sia invece limitato a codificare quanto gia' teorizzato da giurisprudenza e dottrina. Il fenomeno e' accaduto anche in altre occasioni; si pensi, ad es., al giudizio di ottemperanza, in origine valevole solo per le sentenze del giudice ordinario, poi esteso dalla giurisprudenza anche a quelle del giudice amministrativo; estensione fatta propria dal legislatore con l'art.37, L.n.1034-1971. Particolarmente importante e' l'espressione "resta salva"; essa implica la conoscenza e l'approvazione delle concezioni precedentemente elaborate dalla giurisprudenza, secondo cui le questioni patrimoniali rientravano nella giurisdizione del giudice ordinario. La figura della concessione-contratto continua pertanto "a giocare un ruolo essenziale di orientamento nella scelta del giudice competente" (101).

Vedere pero' nella legge istitutiva dei T.A.R. una semplice ratifica delle idee giurisprudenziali sulle concessioni e' una visione eccessivamente riduttiva; bisogna andare alla ricerca del contenuto innovativo delle nuove disposizioni.

L'art.26, c.3, L.n.1034-1971, contiene una regola apparentemente in contrasto con l'art.5, secondo cui "il tribunale amministrativo regionale nella materia relativa a diritti attribuiti alla sua competenza esclusiva e di merito puo' condannare l'amministrazione al pagamento delle somme di cui risulti debitrice". Tralasciando i dubbi provocati dall'infelice aggiunta "e di merito" (102) e presupponendo che la norma valga in tutti i casi di giurisdizione esclusiva (anche non di merito), ci si puo' chiedere che senso abbia tale disposizione, con riferimento alle concessioni, visto che le controversie in materia di corrispettivi sono state attribuite al giudice ordinario.

Il significato della norma si trova nel fatto che l'atto amministrativo illegittimo puo' comportare una diminuzione o una cessazione nel pagamento delle somme dovute dall'amministrazione al concessionario o un aumento di quelle dovute dal concessionario all'amministrazione. L'eliminazione di tale atto, a seguito di ricorso al T.A.R., non e' sufficiente a ripristinare l'ordine leso dal comportamento della p.a.; e' necessario rimediare anche ai danni economici inflitti al concessionario. Ed e' proprio per questo che l'art.26 attribuisce al T.A.R. il potere di condannare l'amministrazione al pagamento di somme.

L'art.26, L.n.1034-1971, diventa allora la chiave di lettura per comprendere il significato della nuova giurisdizione in materia di concessioni. Con la riforma si e' inteso devolvere al giudice amministrativo tutte le controversie relative a provvedimenti amministrativi, comprese quelle che incidono sui diritti patrimoniali del concessionario. Le liti rimaste al giudice ordinario sono invece quelle che coinvolgono i soli diritti patrimoniali, senza comprendere pero' l'esame della legittimita' di atti amministrativi e il loro annullamento (103).

Le controversie attribuite al g.o. sono pertanto quelle in cui la lesione di diritti patrimoniali del concessionario e' provocata da comportamenti di mero fatto della pubblica amministrazione, ad esempio, omissioni, riduzioni o ritardi ingiustificati nel pagamento dei corrispettivi.

Sono da ritenere devolute al giudice ordinario anche le questioni sull'interpretazione ed applicazione della convenzione e sulle turbative che la pubblica amministrazione puo' mettere in atto nei confronti del concessionario (104). Sono poi rimaste al giudice ordinario le controversie riguardanti i "diritti patrimoniali consequenziali" alla pronuncia di illegittimita' dell'atto amministrativo (art.7, c.3, L.n.1034-1971). L'evoluzione del concetto di diritto patrimoniale consequenziale costituisce uno degli aspetti piu' interessanti, nello studio dei poteri esercitabili dal giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione (105).

4. Contenuto della giurisdizione del g.o. in materia di corrispettivi. Ci si puo' chiedere se la giurisdizione del giudice ordinario in materia di corrispettivi comprenda solo le liti sull'entita' dell'importo dovuto (quantum) o anche quelle sull'esistenza o meno dell'obbligo di pagare e del corrispondente diritto di riscuotere (an).

In alcune celebri sentenze del 1983 (106) - riguardanti la revisione prezzi in materia di appalti - la Corte di Cassazione ha affermato che le determinazioni relative all'an costituiscono una forma di esercizio del potere discrezionale della p.a.; a tale potere si contrappone un interesse legittimo dell'appaltatore e, pertanto, le controversie relative spettano al giudice amministrativo. Passando poi all'individuazione del quantum, la fase del potere discrezionale si esaurisce, per passare ad una valutazione puramente contrattuale; in essa l'appaltatore puo' vantare diritti soggettivi ed eventuali liti rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.

Bisogna vedere se tali argomentazioni possono trovare applicazione anche nei rapporti concessori, con la conseguenza di sottrarre al giudice ordinario - e quindi all'arbitrato - le controversie riguardanti l'an.

La tesi in questione ha suscitato una decisa critica da parte della dottrina, che ha visto in essa un mero espediente per tentare di arginare gli abusi che si verificavano in precedenza, quando tutte le controversie in materia di revisione prezzi erano ritenute, dalla giurisprudenza, di spettanza del giudice amministrativo (107).

E' stato sostenuto che, in realta', nella revisione prezzi non esistono interessi pubblici tali da giustificare l'attribuizione alla p.a. di poteri pubblicistici; e, comunque, le decisioni sull'an e sul quantum incidono in egual modo sui bilanci della pubblica amministrazione; infatti, "anche le norme che disciplinano le richieste dell'appaltatore di maggiori compensi sarebbero da considerare dirette a tutelare lo stesso interesse [all'integrita' del] bilancio dell'Amministrazione, e non si vede perche' norme che sarebbero ispirate alla medesima ratio legis dovrebbero dare origine a posizioni giuridiche diverse nell'ambito dello stesso rapporto" (108).

La stessa dottrina ha anche osservato come, in pratica, possa essere difficile distinguere tra i due momenti dell'an e del quantum delineati dalla Cassazione; dalle pronunce anzidette non risulta "dove finisca la prima fase e dove inizi la seconda, lasciando cosi' aperta la porta ad ulteriori contestazioni" (109).

Nonostante queste critiche, le idee espresse nelle sentenze del 1983 hanno avuto un notevole seguito giurisprudenziale; e sono state accolte anche dai giudici arbitrali: in un lodo del 1985 si afferma che spetta al collegio arbitrale decidere sulla domanda "che attiene non all'an debeatur della revisione, ma alla esatta entita' di quanto" dovuto (110).

Un'eco di tali tesi si trova poi anche nella sentenza n.12966-1991 della Corte di Cass., riguardante l'utilizzo dell'arbitrato in una concessione di opera pubblica (111).

I ragionamenti fatti a proposito della revisione prezzi non paiono applicabili alla giurisdizione del giudice ordinario sui corrispettivi. Oltre alle obiezioni gia' viste, bisogna considerare che la distinzione tra decisioni sull'an e sul quantum non trova posto in alcun testo normativo. La dottrina che si e' occupata del problema ha sostenuto che "tanto nel caso che si tratti di giudicare sull'an, quanto in quello che si tratti di giudicare sul quantum, la giurisdizione rimane presso il giudice civile" (112).

5. Questioni irrisolte. Come si vede, la legge del 1971 non ha certo risolto tutti i dubbi inerenti alla scelta del giudice idoneo a decidere sulle controversie concessorie. Se sono state eliminate le incertezze sulla natura della situazioni giuridiche coinvolte (113), ne sono state generate altre; infatti, nei casi concreti, puo' essere molto difficile capire se ci si trova di fronte ad una lite riguardante atti o corrispettivi (114).

Bisogna poi appurare se rientrano nei "corrispettivi" anche gli importi pagati dagli utenti del servizio gestito in concessione, le penali inflitte dall'amministrazione al concessionario per punirlo in caso di inadempienza e le sovvenzioni spettanti per legge all'esercente del servizio pubblico.

Altrettanti dubbi si possono porre nel definire con precisione i diritti patrimoniali consequenziali attribuiti al giudice ordinario e nel decidere a chi spetta la giurisdizione nel caso in cui l'amministrazione ometta di emanare atti amministrativi dovuti.

Un'ulteriore questione e' quella della giurisdizione vigente per le controversie attinenti alla formazione del rapporto concessorio (115).

A livello piu' generale, ci si puo' chiedere poi che cosa si intende per concessione di servizio pubblico. Quello di servizio pubblico e' uno dei concetti piu' magmatici presenti nella legislazione e nella dottrina amministrativistica, prestandosi alle interpretazioni piu' disparate (116).

E anche l'individuazione della categoria delle concessioni ha dato luogo a discussioni e incertezze. Non e' ancora ben chiaro, ad esempio, se la giurisdizione del T.A.R. in materia di concessioni comprenda anche gli appalti pubblici di servizi e le concessioni di sola costruzione (117).

Vi sono incertezze anche nell'applicabilita' dell'art.5, L.n.1034-1971, alle "societa' per azioni a prevalente capitale pubblico locale" che, secondo l'art.22, L.n.142-1990, possono esercitare i servizi pubblici d'interesse locale, in alternativa agli altri mezzi previsti (in economia, in concessione, tramite aziende speciali o istituzioni). In una recente pronuncia, la Corte di Cassazione ha affermato che tali societa' non sono da considerare concessionarie di pubblici servizi, ma agiscono alla pari delle normali societa' di diritto comune (118).

Pertanto, interpretando l'art.5, L.n.1034-1971, in modo strettamente letterale - e accettando la tesi della Cassazione - dovrebbero essere escluse dalla sua applicazione le controversie tra gli enti locali e le societa' ex art.22, c.3, p.e); ma in un'ottica piu' ampia, che non guardi tanto alle singole parole, ma alla sostanza (conferimento dell'esercizio di un servizio pubblico ad un soggetto privato), si potrebbe far rientrare anche questo tipo di rapporto nella giurisdizione del T.A.R.

6. Conseguenze sull'ammissibilita' dell'arbitrato. Le problematiche ora accennate hanno un peso determinante, nella comprensione del ruolo dell'arbitrato nelle controversie in materia di concessioni. Una volta accertato che il rimedio puo' essere utilizzato solo in alternativa al processo ordinario, la decisione su come ripartire le liti tra il giudice amministrativo e quello ordinario si ripercuote direttamente sul campo di azione del giudice arbitrale, che sara' tanto maggiore, quanto maggiore e' la sfera di intervento attribuita al giudice ordinario.

La vicenda dell'arbitrato diventa cosi' un segnale dello svolgersi di elaborazioni e dibattiti ben piu' ampi di quanto la limitatezza e la specialita' della materia potrebbero far supporre ad un esame superficiale. Sulla soluzione al problema degli arbitrati nelle controversie amministrative si riflettono le tematiche ormai secolari attinenti ai rapporti tra potere giudiziario e potere amministrativo. E' auspicabile che il legislatore, la dottrina e la giurisprudenza futuri tengano nella massima considerazione le istanze di giustizia sostanziale che emergono dalla societa', superando, quando necessario, i vecchi principi.


V.ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

1. Introduzione. La giurisprudenza e' quasi costante nel negare l'ammissibilita' dell'arbitrato nelle controversie concessorie attribuite al T.A.R. ex art.5, L.n.1034-1971. Oltre alle argomentazioni gia' avanzate dalla dottrina, ne vengono presentate altre, di pura origine giurisprudenziale. Non mancano, pero', pronuncie che paiono concedere maggiore spazio alla risoluzione arbitrale.

E' degna di nota l'esiguita' del numero delle sentenze in cui il giudice statale si e' occupato del problema, rispetto al largo uso che viene fatto dell'arbitrato nelle controversie in materia di concessioni di lavori e di servizi pubblici. Se ne ricava l'impressione che il problema dell'ammissibilita' dell'arbitrato sia sollevato strumentalmente, solo quando una delle parti in causa ha interesse a sfuggire alla rapida giustizia arbitrale, per portare la lite ad arenarsi nelle lungaggini del processo statale.

2. Rinvio. Un argomento ricorrente e' quello secondo cui l'arbitrato e' esperibile solo in alternativa al processo ordinario (119). Di tale opinione si e' gia' detto in precedenza (120). Le decisioni esaminate non approfondiscono mai l'argomento, che viene considerato un dato di fatto scontato e talmente ovvio da non richiedere dimostrazioni; viene costantemente omessa l'unica circostanza che potrebbe provare tale convinzione: l'esistenza del convogliamento nella giurisdizione ordinaria nelle fasi del decreto pretorile e delle impugnazioni.

Si e' anche affermato che l'arbitrato in materia di concessioni non e' previsto dalla L.n.1034-1971 e che cio' basta ad escluderne l'utilizzo (121); ma, come si e' visto (122), non pare esservi bisogno, nel nostro ordinamento, di una espressa autorizzazione normativa per adottare il rimedio. Basta che questo sia previsto in via generale dal codice di procedura civile. Inoltre il legislatore ha piu' volte espresso il proprio favore per l'istituto nella legislazione speciale, sia pure con riferimento ad ipotesi particolari (123).

Un altro argomento ricorrente, che trova riscontro in parte della dottrina, e' quello della presenza di interessi legittimi e di poteri pubblicistici nei rapporti concessori (124); dei limiti di tale opinione si e' gia' detto in precedenza (125).

3. Giurisdizione esclusiva e indisponibilita' dei diritti. In una sentenza del T.A.R. Lazio del 1981 viene affermato che "la concentrazione di tutte le controversie relative al rapporto concessorio in un solo giudice, dettata da finalita' di interesse pubblico, ha sottratto la materia alla disponibilita' delle parti, escludendo cosi' la facolta' di far ricorso all'arbitrato" (126).

La decisione ripete quanto gia' sostenuto, in altra forma, nella precedente sentenza della Corte di Cassazione n.2522-1979 e quanto sara' ribadito nella successiva sentenza n.6517-1981 della Corte medesima.

Partendo dal presupposto che l'arbitrato e' inammissibile in materia di interessi legittimi, si ribadisce che, nei rapporti concessori, il rimedio non e' comunque utilizzabile, nemmeno nelle controversie che riguardano i soli diritti soggettivi. L'esigenza di evitare le incertezze sulla natura delle situazioni giuridiche soggettive e sulla scelta del giudice - soddisfatta con la creazione della giurisdizione esclusiva - avrebbe reso la materia indisponibile.

Sui limiti delle teorie che negano l'arbitrato nelle controversie coinvolgenti interessi legittimi, si e' gia' detto (127); ma anche accogliendo tali teorie, le pronuncie citate si prestano ad ulteriori critiche. Principalmente, pare che non si tenga nel debito conto che l'indisponibilita' e' un requisito sostanziale, indipendente dall'organo giurisdizionale chiamato a tutelare il relativo diritto (128).

Inoltre, non si puo' escludere che in certi casi il ricorso all'arbitrato possa essere per le parti molto piu' agevole e proficuo rispetto ai rimedi giurisdizionali; pertanto puo' essere inopportuno escluderlo a priori e in generale.

Infine, come si e' visto (129), la nuova giurisdizione del T.A.R. non ha eliminato del tutto le incertezze nella scelta del giudice; ha solo spostato il criterio discriminante dalle situazioni giuridiche soggettive all'oggetto della lite (atti amministrativi o corrispettivi). Appare dunque poco convincente motivare l'esclusione dell'arbitrato con una finalita' che il legislatore del 1971 e' riuscito ad attuare solo in modo parziale.

4. Arbitrato e ordine pubblico. Fra le argomentazioni addotte dalla giurisprudenza per negare l'ammissibilita' dell'arbitrato in materia di concessioni, vi e' quella relativa all'ordine pubblico. Si e' infatti affermato che "la legge istitutiva della giurisdizione speciale e' [...] provvedimento d'ordine e d'interesse pubblico" (130); tale circostanza limiterebbe la disponibilita' dei diritti controversi e quindi il deferimento agli arbitri della lite.

Quando si parla di ordine pubblico ci si riferisce alla tutela di interessi fondamentali e irrinunciabili dell'ordinamento; sono da ritenere contrari all'o.p. i comportamenti che minacciano i supremi organi dello Stato o le istituzioni primarie della societa' (la famiglia, l'impresa, il sindacato, il partito, ecc.); altrettanto dicasi per le azioni che violano i diritti umani fondamentali o suscettibili di provocare gravi sconvolgimenti economici.

L'ordine pubblico e' espressamente previsto, come impedimento all'arbitrato, in alcuni ordinamenti stranieri (131). L'art.2060 del codice civile francese vieta il compromesso nelle materie attinenti all'ordine pubblico; questo divieto e' aggiuntivo rispetto a quello dell'indisponibilita', sancito dal precedente art.2059. La recente legge tunisina sull'arbitrato (art.7, L.n.93-42 del 26-4-1993) inserisce l'ordine pubblico al primo posto nell'elenco delle materie non compromettibili (132).

Nella legislazione italiana, la limitazione e' sicuramente ricavabile da alcune norme. Particolare rilevanza hanno certi articoli del codice civile sui contratti in generale (artt.1343, 1345, 1346, 1354, 1418); e' da ritenere che le limitazioni in essi posti valgano anche per l'arbitrato, che e' espressione di autonomia negoziale, alla pari del contratto. Bisogna poi considerare l'art.1972 c.c., che dichiara nulla la transazione relativa ad un contratto illecito. Infine, l'art.839 c.p.c., aggiunto dalla legge n.25-1994, esclude l'efficacia del lodo straniero in Italia, quando "contenga disposizioni contrarie all'ordine pubblico" (133).

Al di la' delle previsioni normative, il limite dell'ordine pubblico e' comunque ricavabile da quello dell'indisponibilita'; infatti, i due concetti sono strettamente connessi. Anzi, si potrebbe sostenere che si tratta di due modi diversi per descrivere il medesimo fenomeno.

Alla luce di quanto detto, si puo' affermare pertanto che non e' possibile compromettere in arbitri le controversie in cui siano toccate questioni di ordine pubblico. Questo ostacolo appare pero' fuori luogo, se richiamato a proposito dell'ammissibilita' dell'arbitrato in materia di concessioni. La Corte di Cassazione non spiega perche' la determinazione della giurisdizione del T.A.R. deve essere considerata un provvedimento di ordine pubblico; ne' pare che, in via generale, nei rapporti concessori siano toccati aspetti riguardanti l'ordine pubblico. Al piu' potrebbe capitare, in circostanze particolari, che si renda inopportuno il ricorso a giudici privati (lavori segreti, opere destinate alla difesa militare); ma si tratta di casi limite.

In via generale, non sembra che il ricorso all'arbitrato in una materia attribuita al T.A.R. metta in pericolo gli interessi tutelati dalla clausola generale dell'ordine pubblico.

5. Pronuncia della Cassazione favorevole all'arbitrato. In una sentenza del 1979 (134) la Corte di Cassazione sembra discostarsi dal consueto atteggiamento negativo nei confronti dell'arbitrato. In un rapporto concessorio, posto in essere per la realizzazione di un tronco della metropolitana di Roma, l'amministrazione concedente, con le proprie inadempienze, aveva recato gravi danni all'impresa costruttrice, imponendo frequenti e immotivati blocchi dei lavori.

La Suprema Corte ha colto l'occasione per affermare che il concessionario, nei confronti della p.a. concedente, puo' vantare non solo un diritto patrimoniale ai corrispettivi dovutigli, ma anche un vero e proprio diritto soggettivo allo svolgimento delle attivita' inerenti alla concessione; infatti, "l'attuazione della concessione corrisponde [...] alla realizzazione dello scopo sociale della concessionaria", la quale "ha un interesse non certo inferiore a quello del concedente" all'esecuzione del lavoro affidatole (135).

Il comportamento dell'amministrazione, lesivo di questo diritto, da luogo ad una violazione di obblighi contrattuali ed extracontrattuali; e le controversie conseguenti, vertendo su diritti soggettivi, possono essere risolte con l'arbitrato.

In particolare, nel corso della lite era stata sollevata (136) la questione dell'ammissibilita' dell'arbitrato, con riferimento ad una domanda avente per oggetto il risarcimento dei danni prodotti dall'eccessivo protrarsi dell'efficacia di un provvedimento di sospensione dei lavori. L'amministrazione aveva disposto tale sospensione in modo perfettamente legittimo, per gravi motivi di incolumita' pubblica. Aveva pero' omesso di revocare il provvedimento, una volta venute meno le esigenze che ne avevano giustificato l'emanazione.

Decidendo su tale questione, la Corte fa le seguenti, importanti, affermazioni. Se la domanda del concessionario avesse per oggetto la legittimita' dell'atto di sospensione, la controversia sarebbe sottratta alla cognizione degli arbitri, essendo il provvedimento espressione di un potere autoritativo attribuito alla p.a. per motivi di sicurezza pubblica. Ma la societa' concessionaria, in realta', non contesta la legittimita' dell'atto, ma il comportamento omissivo dell'amministrazione concedente, che ha mantenuto in vigore l'efficacia della sospensione oltre il ragionevole. Con tale inadempienza l'amministrazione ha violato l'obbligo contrattuale consistente nel "mettere il concessionario in condizione di continuare i lavori [...] condizione alla quale in concessionario [...] ha un vero e proprio diritto". E su questo tipo di questione il collegio arbitrale e' dotato di potere decisorio.

Questa pronuncia della Cassazione riveste una particolare importanza, sia perche' lascia aperto un varco consistente all'esperibilita' delle procedure arbitrali, sia per la generalita' dei principi in essa enunciati, suscettibili di applicazione in tutti i rapporti concessori.

L'affermazione che il concessionario ha un interesse - qualificabile come diritto - alla realizzazione dei lavori, alla pari dell'amministrazione concedente, supera le concezioni tradizionali che vedono sempre la p.a. e il privato come due avversari, portatori di interessi diversi e contrastanti, e pare piu' conforme al modello dell'amministrazione per accordi.

E' poi significativa la dichiarazione a favore dell'ammissibilita' dell'arbitrato, per rimediare ai danni prodotti dalle inadempienze della pubblica amministrazione. Com'e' noto, quello della tutela contro i comportamenti omissivi della p.a. e' uno dei nodi irrisolti del nostro sistema della giustizia amministrativa. Questo si e' formato in un'epoca in cui la maggior parte degli interventi autoritativi della p.a. sulle situazioni giuridiche dei soggetti privati aveva contenuto riduttivo e ablatorio, per cui la principale difesa consisteva nell'eliminazione dell'atto amministrativo. Col passare del tempo, alla p.a. sono state attribuite sempre di piu' funzioni "positive", il cui esercizio e' vantaggioso per il destinatario dell'azione amministrativa, ma il sistema della giustizia amministrativa non si e' adeguato, lasciando in gran parte scoperta la difesa contro le omissioni degli organi amministrativi. Fino ad ora, un rimedio generale a questo problema non si e' trovato, limitandosi il legislatore ad alcuni interventi settoriali sul piano del diritto sostanziale (137); per il resto ci si e' affidati agli artifizi della giurisprudenza.

In tale contesto il ricorso all'arbitrato puo' diventare un utile strumento di difesa contro le omissioni e le inadempienze dell'amministrazione; si tratta di un rimedio limitato dal fatto che i giudici arbitrali non possono impartire ordini alla p.a., ma solo condannarla a risarcire i danni prodotti dalle proprie omissioni. Pero' esso puo' avere un valido effetto deterrente, creando la consapevolezza, negli organi della p.a., che eventuali e future inadempienze porteranno rapidamente all'esborso di maggiori somme di danaro, con conseguenti addebiti ai funzionari responsabili.

6. Aperture all'arbitrato nelle decisioni del giudice amministrativo. Nelle pronuncie del giudice amministrativo pare esservi una certa apertura all'ammissibilita' dell'arbitrato. Pero', sono state talvolta avanzate opinioni che sollevano alcune perplessita'.

In una decisione del 1978, il T.A.R. Piemonte ha affermato l'arbitrabilita' delle controversie concessorie coinvolgenti i soli diritti di natura contrattuale del concessionario (138). Nel decidere sull'ammissibilita' dell'arbitrato in una lite riguardante la revoca della concessione di un servizio pubblico (gestione dell'acquedotto), il g.a. ha attribuito un'importanza determinante al motivo del provvedimento; se la revoca avviene per ragioni di pubblico interesse, allora l'arbitrato non e' ammesso, perche' la controversia riguarda l'esercizio di un potere discrezionale dell'amministrazione, a fronte del quale il concessionario puo' vantare solo interessi legittimi; se, invece, la revoca e' motivata dall'inadempimento del concessionario, ci si trova in ambito contrattuale, gli interessi lesi sono diritti soggettivi e l'arbitrato e' possibile.

La distinzione tra revoca per pubblico interesse e revoca per inadempimento - o dichiarazione di decadenza - e' presente nella giurisprudenza fin dai primi decenni di questo secolo (139). Essa ha offerto un criterio per la scelta del giudice competente, in un'epoca in cui la giurisdizione esclusiva ancora non esisteva.

La differenza fra le due forme di cessazione del rapporto concessorio deriva dalla diversa rilevanza del comportamento del concessionario. La revoca per ragioni di pubblico interesse prescinde dall'operato del concessionario, che puo' essere anche ineccepibile; e' conseguenza, invece, di una nuova valutazione delle esigenze della collettivita', che rendono inopportuno il mantenimento della concessione. Al contrario, la dichiarazione di decadenza e' una risposta sanzionatoria dell'amministrazione alle inadempienze - in genere le piu' gravi - del concessionario.

Oltre che nella genesi, la revoca e la decadenza differiscono anche per le conseguenze patrimoniali: la prima comporta per l'amministrazione l'obbligo di indennizzare il concessionario, la seconda impone a quest'ultimo l'obbligo di risarcire i danni alla p.a. concedente.

Tradizionalmente, le controversie in materia di revoca sono state attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, quelle attinenti alla decadenza sono state devolute al giudice ordinario. La pronuncia del T.A.R. Piemonte del 1978 pare seguire questa consuetudine giurisprudenziale; ma tale scelta si presta ad alcune critiche.

In realta', anche nella dichiarazione di decadenza puo' esservi l'esercizio di un potere discrezionale della p.a. (140); prima di adottare questo provvedimento, l'amministrazione si trova a decidere qual'e' il grado di inadempimento suscettibile di provocare la decadenza e a scegliere tra diversi comportamenti sanzionatori (decadenza, sostituzione, applicazione di penalita'). In queste decisioni e' presente anche la valutazione degli effetti di tali scelte sul perseguimento del pubblico interesse; e di fronte all'esercizio di questi poteri discrezionali il concessionario e' titolare anche di interessi legittimi.

Del resto, l'art.5 della L.n.1034-1971 parla di ricorso contro atti e provvedimenti in modo generico, senza alcun riferimento alle motivazioni di tali atti; la distinzione tra revoca per motivi di pubblico interesse e decadenza perde cosi' ogni rilevanza, dal punto di vista della scelta del giudice competente, dovendosi pensare che entrambe rientrino nella giurisdizione del T.A.R. (141).

Quindi, se si sostiene che l'arbitrato e' inammissibile in materia riservata al giudice amministrativo, e' da ritenere che esso sia escluso sia per le revoche per pubblico interesse, sia per le dichiarazioni di decadenza; viceversa, se si ammette l'arbitrato anche nelle liti spettanti al g.a., dovrebbe discenderne la possibilita' di utilizzarlo in entrambi i casi.

Nelle controversie in materia di cessazione del rapporto concessorio portate davanti agli arbitri, dovrebbe essere possibile emettere lodi che, accertata l'illegittimita' dell'atto di revoca, condannino l'amministrazione concedente a risarcire i danni.

Questo principio e' stato affermato in una sentenza del T.A.R. Puglia (142); peraltro, in questa decisione viene sostenuta la tesi, improbabile, che tra il ricorso al T.A.R. e quello all'arbitrato esiste un nesso di alternativita'; una volta proposto uno dei due rimedi, l'altro dovrebbe essere escluso.

Un certo favore per l'arbitrato si trova in due decisioni dei T.A.R. lombardi, i quali mostrano di seguire ancora la tradizionale ricostruzione del fenomeno concessorio, basata sulla c.d. concessione-contratto. Nella prima (143) si afferma che la deroga arbitrale alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e' possibile, purche' la questione abbia per oggetto diritti soggettivi perfetti. Nella seconda (144) si dice che l'arbitrato e' ammissibile nelle controversie che riguardano diritti disponibili che scaturiscono dalla convenzione accessiva alla concessione; infatti sono da escludere solo gli arbitrati imposti per legge e/o in materia indisponibile.

7. L'arbitrato e le concessioni di sola costruzione. Un problema particolare, affrontato recentemente dal giudice ordinario, e' quello dell'ammissibilita' dell'arbitrato nelle concessioni di sola costruzione. In questo tipo di rapporto, il concessionario si limita a realizzare una determinata opera, direttamente o tramite imprese appaltatrici.

La figura della concessione di sola costruzione ha dato luogo in passato a parecchie discussioni. La dottrina si e' sforzata, in modo non sempre convincente, di spiegarne le differenze rispetto all'appalto; sicuramente, l'istituto si e' prestato in passato a diversi abusi, venendo utilizzato a volte come un mero espediente per aggirare la severa disciplina posta in materia di appalti dalla normativa sulla contabilita' di Stato.

Il destino delle concessioni di sola costruzione e' attualmente assai incerto, ma la normativa comunitaria e la legge quadro sui lavori pubblici non sembrano lasciare molto spazio autonomo all'istituto, che viene equiparato all'appalto di lavori pubblici (145).

La dottrina e' concorde nel negare che le concessioni di sola costruzione rientrino nella giurisdizione esclusiva del T.A.R. Si e' sostenuto che in esse manca lo svolgimento di un servizio pubblico (146) ed e' assente "il rapporto continuativo [...] connotato indefettibile della giurisdizione esclusiva" (147).

Per decidere se le concessioni di sola costruzione rientrano nell'applicazione dell'art.5, L.n.1034-1971, bisogna accertare se le attivita' del concessionario siano qualificabili come servizio pubblico. Il concetto di servizio pubblico fu elaborato dalla giurisprudenza francese del secolo scorso e fu usato per attribuire al giudice amministrativo le controversie su particolari tipi di attivita' non autoritative della pubblica amministrazione; esso fu poi accolto, con altri fini, dalla dottrina italiana. Per servizio pubblico si intese ogni attivita' non autoritativa, imputabile direttamente o indirettamente allo Stato, volta a fornire prestazioni alla cittadinanza (148).

L'interpretazione dottrinale e' stata poi costretta a suddividersi in una miriade di opinioni diverse e spesso contrastanti dalla moltitudine di norme che, con scopi sempre differenti, si sono occupate dei servizi pubblici. Oltre che nella legge sui T.A.R., essi sono nominati anche dalla Costituzione, dal codice penale, dalla legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali, dalla riforma degli enti locali. E l'elenco potrebbe continuare.

La cosa certa e' che dalle attivita' del concessionario di sola costruzione non deriva alcuna utilita' diretta e immediata a favore della collettivita'. Un'opera pubblica reca beneficio solo quando, terminata la costruzione, viene usata per erogare prestazioni vantaggiose per la cittadinanza. E cio' non avviene finche' dura la fase della realizzazione. Una dimostrazione evidente di cio' si ha nel caso dei lavori lasciati a meta', oppure terminati, ma non utilizzati.

Se per servizio pubblico si intende un'attivita', riconducibile alla pubblica amministrazione, destinata a procurare un vantaggio diretto e tangibile ai membri della comunita', e' da ritenere che le attivita' del concessionario di sola costruzione non rientrino in tale categoria (149).

Il Tribunale di Genova, pero', in una decisione del 1989 (150) fornisce una definizione di servizio pubblico piu' ampia di quella anzidetta. In una controversia riguardante la costruzione di un centro sportivo, il Tribunale osserva come esista un interesse pubblico alla realizzazione di impianti sportivi; cio' emerge dall'esistenza di apposite amministrazioni (Ministero del Turismo e dello Spettacolo e Istituto per il credito sportivo), dalla possibilita' di espropriare terreni (151) e dall'inquadramento del concessionario nell'organizzazione amministrativa.

Si sostiene che "il concessionario opera come sostituto dell'amministrazione" e che "nel far eseguire [...] un'opera complessa per conto dell'amministrazione concedente, si pone come concessionario di un servizio pubblico". La dottrina ha messo in rilievo "l'insufficienza descrittiva della nozione di servizio pubblico" che emerge da questa decisione; in essa non si tiene conto "che necessario presupposto per la qualificazione pubblica di un servizio e' l'esistenza di una riserva della relativa attivita' a favore della pubblica Amministrazione" (152).

La controversia e' proseguita presso la Corte di Cassazione, che nel 1991 ha emesso una sentenza favorevole alla natura pubblicistica delle attivita' del concessionario e nettamente contraria all'ammissibilita' dell'arbitrato (153).

Per la Cassazione "il servizio pubblico consiste in un'attivita' di carattere tecnico o materiale, a favore dei cittadini". Peraltro, le attivita' del concessionario di sola costruzione sono da considerare non un servizio pubblico, ma una pubblica funzione. La Corte accoglie il concetto di pubblica funzione fornito dal codice penale negli artt.357 e 358, aggiornati con la legge n.86-1990.

Nei compiti del concessionario (progettazione, espletamento di procedure espropriative, stipulazione di contratti d'appalto, direzione dei lavori) e' presente l'esercizio di quei poteri autoritativi e certificativi, ritenuti dal c.p. elementi caratterizzanti della pubblica funzione. Ma l'art.5, L.n.1034-1971, sarebbe comunque applicabile anche alle concessioni di pubbliche funzioni. La Corte sostiene che in questo caso "un'interpretazione meramente letterale della norma rischia di diventare nominalistica ed incoerente con la sua ratio". L'esigenza di evitare incertezze sulla natura delle posizioni giuridiche soggettive coinvolte e sulla scelta del giudice rende opportuno estendere la giurisdizione esclusiva del T.A.R. alle concessioni di pubbliche funzioni quali sono, ad esempio, quelle di sola costruzione.

In conseguenza di tali ragionamenti, la Corte conclude per l'inammissibilita' dell'arbitrato nelle controversie in materia di concessioni di sola costruzione che, ex L.n.1034-1971, sono attribuite al giudice amministrativo. Il rimedio sarebbe possibile solo nelle controversie rimaste al g.o., in virtu' del secondo comma dell'art.5; tale ambito sarebbe comunque limitato alle sole controversie sul quantum di diritti patrimoniali il cui accertamento non coinvolga "la determinazione del contenuto della concessione e cioe' la individuazione dei rispettivi diritti ed obblighi della P.A. e del concessionario"; in caso contrario, anche le liti sui corrispettivi devono essere attribuite al T.A.R., perche' "la competenza pregiudiziale sulla questione principale attrae a se' la cognizione sulla questione dipendente dell'esistenza o meno dei crediti" (154).

Riassumendo, per la Corte di Cassazione le concessioni di sola costruzione non hanno per oggetto l'esercizio di un servizio pubblico, ma di una pubblica funzione; l'art.5, L.n.1034-1971, e' comunque valido anche per dette concessioni, a causa della sua ratio; all'arbitrato resta un ruolo marginale, limitato alle controversie sul quantum indipendenti dall'atto di concessione.

Il fulcro intorno al quale ruota la sentenza n.12966-1991 e' la configurazione delle attivita' del concessionario come una pubblica funzione. E' questo un argomento molto discusso sia in dottrina che in giurisprudenza; in particolare, e' stato sollevato diverse volte con riferimento al problema della scelta del giudice presso il quale impugnare gli atti adottati dal concessionario nei confronti degli appaltatori. Il dibattito e' stato ulteriormente alimentato da due recenti sentenze provenienti dai vertici della giurisdizione ordinaria e amministrativa, in cui si e' sostenuta la natura pubblicistica delle attivita' del concessionario (155).

Premesso che la nozione penalistica di pubblica funzione, utilizzata nella sent.n.12966-1991, puo' anche non avere nessuna rilevanza in ambiti extra-penali (156), occorre accennare ad alcune delle obiezioni che la dottrina ha sollevato nei confronti della ricostruzione pubblicistica delle funzioni del concessionario.

L'osservazione ricorrente e' che l'attivita' del concessionario "non e' diretta alla cura di alcun interesse dichiarato proprio ed esclusivo dell'ordinamento amministrativo e sottratto in via generale all'attivita' dei privati" (157). Circostanza che emerge anche dalla legislazione , caratterizzata dall'assenza di norme che considerino "come oggettivamente ed imprescindibilmente pubblica l'attivita' del concessionario di costruzione " (158); in particolare, dalla Costituzione non risultano elementi tali da far ritenere pubbliche queste funzioni (159).

Gli obiettivi di interesse pubblico perseguiti dal concessionario non attribuiscono una valenza pubblicistica alle sue azioni; infatti, "non si scorge alcun ostacolo a che un fine pubblico sia realizzato mediante il concorso di istituti privatistici" e "il perseguimento dell'interesse pubblico non sembra richiedere la pubblicizzazione del regime giuridico del concessionario privato di opere pubbliche" (160).

Sono stati anche messi in evidenza alcuni effetti estremi che si verificherebbero, se si applicassero fino in fondo le logiche proposte dalla Cassazione: il concessionario di opera pubblica dovrebbe essere "equiparato ai pubblici ufficiali (art.358 c.p.) con tutte le conseguenze che ne derivano a livello di responsabilita' penale"; si potrebbe anche ipotizzare "una competenza della Corte dei conti in materia di giudizio di danno" (161).

Come si vede, le obiezioni rivolte dalla dottrina alla ricostruzione pubblicistica delle attivita' del concessionario di opera pubblica non sono di poco conto. Non e' quindi da escludere che gli organi giudiziari mutino le loro opinioni al riguardo. Soprattutto, si dovra' prendere in seria considerazione la nuova versione della legge quadro sui lavori pubblici (risultante dalle modifiche apportate dalla L.n.216 del 2-6-1995 alla L.n.109-1994), secondo cui "ai fini della tutela giurisdizionale le concessioni in materia di lavori pubblici sono equiparate agli appalti (art.31 bis, c.4); e che attribuisce la definizione delle controversie a un "arbitrato ai sensi delle norme del titolo VIII del libro quarto" del c.p.c. (art.32, c.1).


VI. L'ARBITRATO E LA LEGGE QUADRO SUI LAVORI PUBBLICI

1. Le vicende della legge quadro. Nel 1994 e' stata varata la riforma dei lavori pubblici, con la legge n.104 del 11-2-1994, denominata "Legge quadro in materia di lavori pubblici". Con questo provvedimento sono stati fissati i nuovi principi cardine della materia, attuando una sorta di ricostruzione della stessa.

Lo scopo principale della nuova disciplina pare quello di fare chiarezza in un settore regolato da centinaia di leggi, tra loro scoordinate, emanate disordinatamente nell'arco di piu' di un secolo, a partire dall'allegato F della L.n.2248-1865, fino alle innumerevoli e recenti leggi dettate per interventi particolari o per accelerare l'esecuzione delle oo.pp.

Ma fin dall'inizio la vita della riforma ha avuto un cammino difficile e tormentato: alcuni decreti legge ne hanno infatti a piu' riprese sospeso in tutto o in parte l'efficacia e ne hanno modificato il contenuto (162); cio' e' stato causato soprattutto dall'instabilita' politica e dalle difficolta' per le amministrazioni interessate di applicare subito e interamente le nuove disposizioni.

Si e' giunti infine alla legge n.216 del 2-6-1995, che ha modificato alcune parti della legge originale ed ha previsto un meccanismo ad "orologeria" per consentire l'entrata in vigore graduale delle nuove regole (163).

2. Le concessioni nella legge quadro sui lavori pubblici. Nell'art.19, cc.2/3, viene delineato il nuovo modello di concessione di lavori pubblici. Rientrano in tale categoria le concessioni aventi per oggetto, oltre alla costruzione, anche la gestione delle opere; sono quindi abolite le concessioni di sola costruzione e le concessioni comportanti "l'espletamento delle funzioni e delle attivita' di stazione appaltante di lavori pubblici".

In via generale, l'unico corrispettivo ammesso per il concessionario e' la possibilita' di gestire l'opera costruita, sfruttandola economicamente. Solo nel caso in cui le tariffe del servizio pubblico esercitato dal concessionario siano fissate dall'autorita', puo' essere consentito il pagamento di un prezzo, per mantenere l'equilibrio economico-finanziario.

3. Il mutamento nella regolamentazione dell'arbitrato. Uno dei cambiamenti piu' vistosi, avvenuto nel passaggio dalla versione originale della legge quadro a quella rimaneggiata dalla L.n.216-1995, e' quello relativo all'istituto arbitrale. All'inizio, l'art.32 della legge conteneva un infelice tentativo di eliminare l'arbitrato dal mondo dei lavori pubblici; nella nuova formulazione del medesimo articolo l'arbitrato ritorna e viene addirittura previsto obbligatoriamente in caso di fallimento del tentativo di "accordo bonario", previsto dall'art.31 bis.

Nel secondo comma del vecchio art.32 si stabiliva che "nei capitolati generali o speciali non puo' essere previsto che la soluzione delle controversie sia deferita ad un collegio arbitrale ai sensi degli articoli 806 e seguenti del codice di procedura civile". Il primo comma dell'art.32, nella versione aggiornata, afferma, invece, che in caso di insuccesso del tentativo di procedere all'accordo bonario, "la definizione delle controversie e' attribuita a un arbitrato ai sensi delle norme del titolo VIII del libro quarto del Codice di procedura civile".

4. Ambiguita' della versione originale dell'art.32. Di fronte a questa formulazione, non si capiva se l'arbitrato fosse da considerare abolito del tutto o se fosse, almeno in alcuni casi, ancora utilizzabile. Infatti, la norma non vietava l'inserimento della clausola compromissoria nel singolo contratto, ne' impediva la stipulazione di un compromesso; queste pattuizioni possono avvenire anche in assenza di apposite previsioni nei capitolati.

L'eliminazione totale dell'arbitrato avrebbe potuto trovare conferma nei seguenti elementi: 1) l'intenzione, accennata nella relazione associata al disegno di legge di iniziativa governativa (164), di rimuovere i pericoli di abusi, che potrebbero nascere nel far decidere a giudici privati (compensati poi dalle parti in causa) controversie in cui sono in gioco interessi patrimoniali di notevole entita'; 2) il fatto che il legislatore, nel 1c., avesse gia' proposto un modello di risoluzione extragiudiziale diverso dall'arbitrato (conciliazione proposta dal responsabile del procedimento); 3) l'applicazione del rito secondo gli artt.413 e ss. del c.p.c.; uno dei principali motivi che giustificava l'utilizzo dell'arbitrato era la maggiore celerita' dei giudizi rispetto ai processi compiuti presso il giudice ordinario; ora questo motivo avrebbe potuto venire meno, dato che il rito in oggetto ha proprio lo scopo di risolvere velocemente le questioni; 4) il proposito di porre un freno alla partecipazione dei giudici statali ai collegi arbitrali.

D'altra parte, un'interpretazione piu' possibilista, secondo cui l'arbitrato rimaneva comunque ammissibile (al di fuori di espresse disposizioni contenute nei capitolati) avrebbe potuto essere sostenuta, in base alle seguenti considerazioni: 1) da un esame puramente letterale del testo, non risultava una totale cancellazione dell'istituto; 2) l'arbitrato in materia di lavori pubblici e' un rimedio largamente utilizzato da oltre un secolo e piu' volte previsto dalla normativa, anche recente, in materia; per cui una sua eliminazione completa dovrebbe avvenire con una disposizione piu' chiara di quella fornita dall'art.32, allo scopo di eliminare ogni dubbio; 3) l'atteggiamento del legislatore, favorevole all'uso dell'arbitrato in generale, risultante da alcuni nuovi provvedimenti legislativi (es.: L.n.25-1994 di riforma dell'arbitrato, che apporta alcune innovazioni volte a favorire l'istituto; L.n.580-1993, sulle Camere di Commercio, che assegna a tali enti importanti funzioni arbitrali; L.n.97-1994, sulle Comunita' montane, che estende ad esse l'applicazione dell'art.27, L.n.142-1990, in materia di accordi di programma e relativi arbitrati); 4) il declino del modello di amministrazione autoritativa e l'affermarsi dell'amministrazione per accordi, che trova la sua massima espressione nella L.n.241-1990; 5) lo scopo, che avrebbe potuto essere attribuito all'art.32, di rimuovere gli effetti negativi prodotti dall'art.16 della legge n.741-1981, che ponendo nel capitolato generale d'appalto una sorta di obbligo a compromettere, dava luogo a dubbi di costituzionalita'.

La dottrina che si e' occupata del problema ha espresso un parere favorevole alla seconda delle due interpretazioni citate: l'art.32, L.n.109-1994, era formulato in modo tale da consentire ancora l'arbitrato fondato sul compromesso e, a certe condizioni, anche quello basato sulla clausola compromissoria (165).

Un altro dubbio, emergente dalla lettura del vecchio art.32, era quello della sua natura, se precettiva o programmatica. Ci si poteva cioe' chiedere se esso fosse immediatamente applicabile, con la conseguenza di rendere disapplicabili le norme che prevedono l'arbitrato, presenti nei capitolati vigenti; oppure, se la norma volesse solo fornire un indirizzo agli organi che, secondo l'art.3, c.5, della legge, hanno il compito di redigere il nuovo capitolato generale d'appalto; ferma restando, nel frattempo, la possibilita' di compromettere in arbitri prevista dai vecchi capitolati.

Una risposta a tale quesito e' stata data dal Presidente del Consiglio dei Ministri, secondo cui "la disposizione e' di immediata applicazione" (166). Ma si tratta di una mera opinione, forse vincolante per le amministrazioni, ma non certo per i giudici. La dottrina ha sostenuto che "le disposizioni dei vigenti capitolati, che ammettono il deferimento ad arbitri, non sono [...] illegittime ne' inefficaci" (167).

Come si vede, il vecchio art.32 dava luogo a gravi incertezze circa la sua applicazione; e se fosse rimasto in vigore avrebbe sicuramente provocato l'insorgere di polemiche e liti sulla sua interpretazione.

5. I motivi della sfiducia nei confronti dell'arbitrato. Alla base della sfiducia manifestata dal legislatore nel testo originale dell'art.32 vi sono gli inconvenienti e gli abusi provocati talvolta in passato dal ricorso al rimedio arbitrale, in materia di lavori pubblici. Le critiche rivolte alla giustizia arbitrale ne mettono in rilievo l'elevato costo, la possibilita' per gli arbitri di prolungare artificiosamente il procedimento per far crescere i compensi e l'evenienza, ancora piu' grave, che alcuni dei giudici arbitrali si mettano segretamente d'accordo con una delle parti in causa (168).

La dottrina ha anche notato il fenomeno della personalizzazione dei lodi: una decisione adottata da professionisti di prestigio rischia di influenzare piu' del dovuto le pronuncie successive; la giurisprudenza arbitrale sarebbe cioe' afflitta da una certa "vischiosita'", al contrario della giustizia dello Stato, che sarebbe invece piu' impersonale e pertanto maggiormente suscettibile di revisione critica (169).

Queste osservazioni sugli inconvenienti dell'arbitrato non sono prive di fondamento; non paiono pero' sufficienti a giustificare una misura cosi' severa, qual'e' l'abolizione del rimedio in materia di lavori pubblici; anche perche' l'ordinamento gia' offre una difesa contro alcuni degli eccessi citati.

Innanzitutto, anche nel procedimento arbitrale e' data alle parti la facolta' di ricusare i giudici della cui imparzialita' si dubita (art.815 c.p.c.). E' poi ipotizzabile una responsabilita' contrattuale degli arbitri nei confronti delle parti, in caso di comportamenti scorretti e dannosi. In particolare, gli arbitri sono tenuti al risarcimento dei danni se non pronunciano il lodo entro il termine fissato dalle parti o dalla legge, provocandone cosi' l'annullamento ex art.829 c.p.c., oppure se rinunciano all'incarico senza giustificato motivo (art.813 c.p.c.). La dottrina equipara all'ipotesi di omessa pronuncia il caso di lodi privi dei requisiti previsti dall'art.813 c.p.c. o viziati per le cause elencate dall'art.829 c.p.c. (170).

E' stata anche ravvisata una responsabilita' extracontrattuale, qualora il lodo venga annullato in sede revocatoria, per dolo degli arbitri (171).

Un deterrente ancora piu' efficace puo' essere la perdita di reputazione dei soggetti interessati; essendo i giudici arbitrali liberamente scelti dalle parti in causa, e' pensabile che gli arbitri notoriamente disonesti vengano ben presto eliminati dal mondo della giustizia arbitrale.

Per quanto riguarda gli alti costi dell'arbitrato, bisogna considerare che essi possono essere compensati dalla velocita' con cui la lite viene risolta; una controversia che si prolunga per anni davanti agli organi della giurisdizione statale puo' comportare per le parti un costo ancora maggiore, basti pensare solo al calcolo degli interessi sulle somme dovute e ai danni ingenti prodotti dalla sospensione dei lavori, circostanza che si verifica frequentemente nell'ambito delle opere pubbliche. A conferma di quanto detto, si puo' osservare come nei commerci condotti dalle imprese private si vada sempre piu' affermando il ricorso allo strumento arbitrale; e ci si trova in un settore in cui al fattore costo viene sicuramente data la massima rilevanza.

L'orientamento anti-arbitrale puo' essere anche una conseguenza dell'atteggiamento critico verso la partecipazione dei magistrati statali ai collegi arbitrali. Da tempo e' in cantiere una nuova legge che ponga limiti o che escluda del tutto tale fenomeno. Per i magistrati ordinari, la materia e' regolata dall'art.16 del R.D.n.12-1941 (modificato dall'art.14 della L.n.97-1979) che prevede l'autorizzazione del C.S.M. per i giudici che intendano far parte di un collegio arbitrale. E l'applicazione di tale regola ha dato luogo in diversi casi a contrasti tra i magistrati e l'organo di autogoverno (172).

Episodi indicativi dello stato di malessere prodotto dall'intervento dei giudici statali negli arbitrati sono quello della trattenuta dell'80 per cento sui compensi agli arbitri-magistrati (173) e il recente conflitto di attribuzione tra C.S.M. e Governo, per l'applicazione del D.P.R. n.1063-1962 (174).

Si tratta di problemi molto seri, ed e' giusto che il legislatore operi per prevenire e/o risolvere le situazioni critiche. Pero', la riforma dei lavori pubblici non e' il luogo piu' adatto, per affrontare queste delicate questioni. Pare piu' opportuno agire sul fronte delle normative che regolano l'ordinamento delle diverse magistrature. Oltretutto, alcuni passi in questa direzione sono stati gia' compiuti: con l'art.58, c.3, del Decr. Legisl. n.29-1993, e' stato affidato al Governo il compito di emanare regolamenti per "determinare gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari [...], sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti" (175).

6. L'arbitrato previsto dalla nuova versione dell'art.32. Nella nuova formulazione dell'art.32, il legislatore e' tornato sui suoi passi, e ha ripristinato l'istituto arbitrale. Per valutare pienamente la portata delle nuove regole in materia di contenzioso si dovra' aspettare un certo periodo, necessario per la formazione di una prassi amministrativa e giudiziaria; prassi che sara' determinata anche dal nuovo regolamento e dal nuovo capitolato d'appalto, che il Governo emanera', ai sensi dell'art.3 della legge quadro. Sono ora possibili solo delle brevi notazioni, per evidenziare alcuni degli aspetti salienti della riforma.

L'arbitrato previsto dal nuovo art.32 e' quello regolato dal c.p.c.; questo conferma l'opinione che nelle liti che coinvolgono la p.a. non ricorrono arbitrati "speciali", se non in casi particolari, espressamente contemplati dalla legge (176).

La previsione di un "accordo bonario", che pare una vera e propria transazione, sottintende che per il legislatore le situazioni giuridiche soggettive coinvolte nei contratti d'appalto e di concessione sono disponibili; si tratterebbe quindi di un settore in cui non vale il limite dei diritti indisponibili posto all'arbitrato dal c.p.c. e dal c.c.

I pericoli di esagerazioni, nel calcolo dei compensi agli arbitri, dovrebbero essere eliminati con l'aggancio alla "tariffa professionale forense in relazione agli importi accertati, al numero e alla complessita' delle questioni" (art.32, c.3). Il legislatore e' ancora consapevole dei rischi dell'arbitrato, ma questa volta, invece di ricorrere a provvedimenti draconiani, propone una soluzione piu' equilibrata e realistica.

L'art.32 vale indifferenziatamente per gli appalti e per le concessioni; l'arbitrato in esso previsto riguarda pertanto anche le concessioni di opere pubbliche. Cio' impone alla giurisprudenza negatoria dell'arbitrato una decisa revisione delle proprie posizioni.

Rimangono tuttavia i problemi connessi ai poteri esercitabili dai giudici arbitrali nei confronti della pubblica amministrazione; in particolare, ci si puo' chiedere cosa possono fare gli arbitri se la lite riguarda la legittimita' di un provvedimento amministrativo. Non viene nemmeno risolto il nodo del convogliamento del procedimento arbitrale nella giurisdizione ordinaria.

E' poi degno di nota il disposto dell'art.31 bis, c.4, secondo cui "ai fini della tutela giurisdizionale le concessioni in materia di lavori pubblici sono equiparate agli appalti". Si pone il problema di capire quale sia la sfera di applicazione di questo principio. Fermo restando che esso vale per le procedure volte ad accelerare la risoluzione delle controversie, previste all'art.31 bis, ci si puo' chiedere a quali altri fini - connessi alla tutela giurisdizionale - possa valere tale equiparazione. Volendo estendere al massimo l'applicabilita' della regola, si potrebbe sostenere che le concessioni di costruzione e gestione non rientrano piu' nella giurisdizione ex art.5, L.n.1034-1971.

Ma andando al di la' del contenuto delle nuove disposizioni, si puo' osservare come il problema del contenzioso in materia di lavori pubblici richieda soluzioni ben piu' sostanziose, rispetto a quelle fornite col nuovo testo della legge quadro. Non si puo' risolvere tutto con due articoli aggiunti frettolosamente con un decreto legge.

Le questioni irrisolte sono molteplici: si pensi alla risarcibilita' degli interessi legittimi, alla scelta della giurisdizione in materia di revisione prezzi, alla tutela contro i comportamenti omissivi della p.a. Si tratta di problemi che per essere risolti richiedono uno studio attento e ponderato e un massiccio intervento normativo, nonche' un costante adeguamento delle strutture amministrative. Solo cosi' ci si potra' avvicinare a soddisfare le esigenze di giustizia sostanziale presenti nella societa' e affermate dalla Costituzione.

7. Conclusioni. Come si e' visto nel corso della trattazione, l'impiego dell'arbitrato nelle controversie amministrative ha dato luogo a incertezze e contraddizioni. Da una parte vi sono i dubbi, piu' o meno fondati, sull'ammissibilita' del rimedio nelle controversie riguardanti poteri amministrativi e interessi legittimi; dall'altra, vi sono le considerazioni sul "convogliamento" nell'ambito della giurisdizione ordinaria, che sembra rendere impraticabile l'utilizzo dell'arbitrato nelle materie attribuite al giudice amministrativo.

Allo stesso tempo, gli organi legislativi ed amministrativi hanno a piu' riprese autorizzato il ricorso a tale strumento, con norme incomplete, spesso dettate da esigenze contingenti; e gli organi giurisdizionali hanno espresso opinioni contrastanti che sembrano il risultato non di un'analisi approfondita, ma dell'accoglimento acritico di alcuni luoghi comuni.

La causa principale di queste incertezze pare essere l'assenza del legislatore, che, nelle varie norme riguardanti l'arbitrato in materia di concessioni, non ha tenuto conto delle peculiarita' sostanziali e processuali proprie di tali rapporti. In particolare, non sono state considerate le relazioni tra arbitrato e giurisdizione amministrativa ed il problema dei poteri, istruttori e decisori, dei giudici arbitrali nei confronti della p.a.

Anche la dottrina ha mostrato un certo disinteresse, a proposito dell'arbitrato nelle controversie amministrative. L'argomento e' spesso assente, sia dai manuali istituzionali di diritto amministrativo, sia dalle monografie dedicate alla giustizia amministrativa; altre volte e' presente, ma viene liquidato sbrigativamente in poche righe.

Le contraddizioni e le lacunosita' ora brevemente accennate, comportano conseguenze diverse - ed esigono diverse soluzioni - a seconda del giudice chiamato a decidere le singole controversie.

Per quanto riguarda le liti attribuite al giudice ordinario (corrispettivi, diritti patrimoniali consequenziali), l'arbitrato e' sicuramente ammissibile; i dubbi principali, in questo campo, riguardano i poteri esercitabili dal collegio arbitrale nei confronti dell'amministrazione pubblica. In assenza di chiare indicazioni del legislatore, non resta che delegare alla giurisprudenza e alla prassi arbitrale il compito di risolvere, man mano che si presentano, i problemi piu' spinosi. Un atteggiamento di questo genere puo' essere insoddisfacente sotto il profilo dogmatico, ma potrebbe essere consono allo spirito dell'arbitrato, che sembra rifuggire dalle regolamentazioni dettagliate e dai formalismi processuali.

Uno dei vantaggi dell'arbitrato, rispetto alla giurisdizione statale, e' quello di offrire modelli risolutivi piu' elastici e conformi alle esigenze di giustizia concreta.

Un chiarimento legislativo sui rapporti tra arbitri e p.a. potrebbe poi venire se il legislatore provvedesse ad aggiornare la disciplina, ormai obsoleta, dei rapporti tra giudici ordinari e p.a., contenuta nell'all.E, l.n.2248-1865.

Di notevole importanza e' anche il dibattito dottrinale e giurisprudenziale sull'equilibrio finanziario nelle concessioni amministrative e sulla natura degli atti interruttivi del rapporto concessorio, dal cui esito possono conseguire poteri piu' o meno ampi per i giudici ordinari e arbitrali.

Per le liti attribuite in via esclusiva al giudice amministrativo, non pare esservi, allo stato attuale, alcun margine di intervento per i giudici arbitrali; la circostanza, come si e' visto, deriva non dalla particolare natura delle controversie concessorie, ma dal "convogliamento" nella giuridizione ordinaria del procedimento arbitrale. L'ostacolo potrebbe essere superato se il legislatore provvedesse a delineare un sistema parallelo di giustizia arbitrale, in cui l'omologazione del lodo e la decisione sulle impugnazioni fossero devolute al g.a. Un'operazione di questo genere potrebbe avvenire nell'ambito di riforme di piu' ampia portata, miranti ad affidare al T.A.R. tutte le controversie amministrative, indipendentemente dalla distinzione tra diritti ed interessi.

E' comunque auspicabile che gli organi legislativi, amministrativi e giurisdizionali assumano un atteggiamento volto a favorire il piu' possibile il ricorso allo strumento arbitrale. Cio' dovrebbe avvenire non solo per esigenze pratiche (velocita' dei giudizi, sgravio del carico di lavoro degli uffici giudiziari), ma anche perche' l'istituto arbitrale sembra conforme al modello dell'amministrazione consensuale, che si va sempre piu' affermando nella legislazione e nella prassi amministrativa.

Le dichiarazioni normative ispirate ad una visione convenzionale dell'attivita' amministrativa non mancano; oltre ai citati esempi contenuti nella l.n.241-1990 e nella l.n.142-1990, bisogna accennare alle innovazioni apportate col Decr. Legisl. n.29-1993. Se quest'ultimo sara' attuato, si produrra' una svolta di importanza storica nella disciplina dell'organizzazione amministrativa; la riforma, com'e' noto, estende al pubblico impiego la legislazione privatistica e trasferisce al pretore del lavoro le relative controversie. Con cio', in settori tradizionalmente attribuiti al giudice amministrativo verrebbero applicate le logiche e le tutele proprie del diritto privato, compresi i rimedi di tipo transattivo e arbitrale.

Un ulteriore impulso allo sviluppo di risoluzioni extra-giudiziali delle controversie potrebbe venire dalla normativa comunitaria in materia di appalti pubblici (direttive n.665-1989 e n.13-1992), che prevede il ricorso ad organi non giudiziari in grado di adottare decisioni aventi efficacia vincolante.


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D.P.R. 22-12-1994.

D.L. n.101 del 3-4-1995.

Legge n.216 del 2-6-1995.


ALTRA DOCUMENTAZIONE

Progetto governativo di riforma dell'arbitrato, in Rivista dell'arbitrato, 1991, IV, p.915.

Relazione e disegno di legge di iniziativa governativa. Legge quadro sui lavori pubblici, in Rivista trimestrale degli appalti, 1992, n.spec.1-2-3, p.33.

An. Cr., Sugli incarichi arbitrali il Csm non trova l'equilibrio, in Il Sole 24 Ore n.106 del 21-4-1994, p.24.

Nuovo Code de l'arbitrage tunisino, in Rivista dell'arbitrato, 1994, 3, p.625.

Donatella Stasio, Riparte la battaglia del Csm contro gli incarichi arbitrali, in Il Sole 24 Ore n.25 del 26-1-1995, p.22.

Donatella Stasio, Arbitrati, e' scontro Csm-Governo, in Il Sole 24 Ore n.66, 8-3-1995, p.2.

Sotto tutela gli incarichi extra ai giudici, in Il Sole 24 Ore n.164 del 21-6-1995, p.17.

Guida alla nuova Merloni, Supplemento a Il Sole 24 Ore 9/10 Giugno 1995.

Marcello Clarich, La Spa locale pubblico-privata non emana atti amministrativi, in Il Sole 24 Ore del 24-6-1995, p.17.


ABBREVIAZIONI

art. articolo

artt. articoli

c. comma

C. Costituzione

Cass. Cassazione

cc. commi

c.c. codice civile

c.d. cosidetta/o

c.p. codice penale

c.p.c. codice di procedura civile

C.S.M. Consiglio Superiore della Magistratura

D.P.R. Decreto del Presidente della Repubblica

Decr. Legisl. Decreto Legislativo

g.a. giudice amministrativo

g.o. giudice ordinario

G.U. Gazzetta Ufficiale

L. legge

ll.pp. lavori pubblici

n. numero

oo.pp. opere pubbliche

o.p. ordine pubblico

p. punto/pagina

p.a. pubblica amministrazione

pp. pagine

R.D. Regio Decreto

Suppl. Ord. Supplemento Ordinario

T.A.R. Tribunali amministrativi regionali

Vol. Volume


NOTE

(1) Pasquale De Lise, L'arbitrato nel diritto amministrativo, in Archivio giuridico delle opere pubbliche, 1990, 2, p.1335; Aldo Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1974, p.879.

(2) Il principio e' sostenuto da: Renato Laschena, Arbitrato - II) Arbitrato nelle controversie amministrative, Enciclopedia giuridica, Vol.II, Roma 1988, p.1.

(3) Giuseppe Caia, Arbitrati e modelli arbitrali nel diritto amministrativo, Milano, 1989, p.199. Claudio Cecchella, L'arbitrato, Torino, 1991, p.15.

(4) Pasquale De Lise, op. cit., p.1336.

(5) Federico Cammeo, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1960, p.209; citato da Sabino Cassese in Le basi del diritto amministrativo, Torino, 1989, p.337. La figura dell'interesse legittimo fu contestata anche da Lorenzo Meucci, come spiega Giorgio Rebuffa in La formazione del diritto amministrativo in Italia, Bologna, 1981, pp.190/192.

(6) Giuseppe Romeo, Interesse legittimo e interesse a ricorrere: una distinzione inutile, in Diritto processuale amministrativo, 1989, 3, pp.405/414.

(7) Aldo Sandulli, op. cit., p.87.

(8) Corte di Cassazione, Sez.III, sent. n.2030 del 2-4-1982, in Settimana Giuridica, 1982, 2, p.993 (citata da Giuseppe Caia, op. cit., p.200).

(9) Antonio Amorth, Annotazioni sull'arbitrato nelle controversie amministrative, in Studi in onore di Cesare Grassetti, Milano, 1980, p.43/66.

(10) Pietro Virga, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1976, pp.43/44.

(11) Per una rassegna della prassi convenzionale: Marco Agliata e Pier Maria Piacentini, Contratti e capitolati per appalti privati e pubblici, Rimini, 1992 (contiene, nelle pp.95/167, 4 schemi tipo riguardanti varie forme di concessione); Nicola Assini e Lucio Marotta, La concessione di opere pubbliche, Padova, 1981 (nelle pp.183/249 sono riportati casi concreti di convenzioni); Vincenzo Spagnuolo Vigorita e Lucio Marotta, La concessione di costruzione di alloggi ed opere di urbanizzazione secondo la legge 14 maggio 1981 n.219, Padova, 1983 (riporta, nelle pp.139/174, la convenzione per la concessione ex L.n.219-1981).

(12) La trasmissibilita' degli interessi legittimi e' ammessa anche da Giovanni Battista Verbari, in Principi di diritto processuale amministrativo, Milano, 1992, p.97; per l'autore la disponibilita' e' da escludere solo per gli "interessi afferenti alla personalita'".

(13) Mario Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1983, pp.126/132.

(14) Lorenzo Acquarone e Claudio Mignone, Arbitrato nel diritto amministrativo, in Digesto. Discipline pubblicistiche, Vol. I, Torino, 1987, p.372.

(15) Ad es., la legge n.689-1981 devolve al pretore le controversie attinenti alle ordinanze-ingiunzione delle autorita' amministrative; l'art.28, L.n.426-1971 prevede il ricorso al tribunale contro le decisioni del presidente della giunta regionale o dell'apposita commissione, istituita presso la Camera di Commercio, in materia di iscrizione al registro degli esercenti il commercio.

(16) Per una critica di quest'ultima tesi, vedasi Domenico Sorace e Carlo Marzuoli, Concessioni amministrative, in Digesto, Discipline pubblicistiche, Vol.III, Torino, 1989, pp.293/297.

(17) Agli inizi degli anni 70 venivano censiti dal CIRIEC in Italia 58.019 enti pubblici; il dato e' riportato da Giampaolo Rossi in Gli enti pubblici, Bologna, 1991, p.56.

(18) Piu' precisamente, la norma attribuisce tale potere a "ciascun elettore".

(19) Vedasi, ad es., Ernesto Sticchi Damiani, Attivita' amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992; Giandomenico Falcon, Le convenzioni pubblicistiche, Milano, 1984; Alfonso Masucci, Trasformazione dell'amministrazione e moduli convenzionali, Napoli, 1988; Santa Muti, Introduzione allo studio delle convenzioni amministrative, Napoli, 1984.

(20) L'art.11 non vale per le attivita' relative "all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione" e per i "procedimenti tributari".

(21) Francesco Pugliese, Il commento [al lodo del 21-10-1992, Milano], in I contratti, 1993, 6, p.652.

(22) Ad es., nell'art.7, L.n.64-1986.

(23) Art.20, L.n.97-1994.

(24) Ernesto Sticchi Damiani, op. cit., pp.191/195.

(25) Cfr. capitolo V.

(26) Ad es., nelle convenzioni per la realizzazione di autostrade si trova la previsione di accordi tra concessionario e amministrazione ferroviaria, per definire "i tipi di manufatti di attraversamento delle ferrovie"; art.4 conv. n.9297 del 18-IX-1968 e art.4 conv. n.13787 del 10-X-1974, in N. Assini e L. Marotta, op. cit., p.185 e p.197.

(27) Ernesto Sticchi Damiani, op. cit., p.217.

(28) Per l'art.50 del D.P.R. n.1063-1962, e' applicabile agli arbitri l'art.4 dell'all. E, L.n.2248-1865, "per quanto concerne la loro competenza rispetto agli atti amministrativi".

(29) Sono ipotizzabili appositi atti, anteriori all'arbitrato, in cui l'amministrazione si impegni espressamente ad ottemperare a quanto deciso dagli arbitri; e' l'opinione espressa da Michele La Torre in L'arbitrato nel diritto amministrativo, Rivista di diritto pubblico, 1935, 1, p.340.

(30) Contro l'applicabilita' del giudizio di ottemperanza ai lodi arbitrali si e' pronunciato il T.A.R. Puglia con sentenza n.111 del 27-8-1975, in Arbitrati e appalti, 1975, 3, p.270 (con nota critica di Pier Maria Piacentini). Favorevole al rimedio, con riferimento ai lodi di condanna omologati e non impugnati in materia di appalti pubblici, e' Eugenio Cannada Bartoli, in Lodo arbitrale da capitolato generale di appalto per le OO.PP. e giudizio di ottemperanza, Rivista dell'arbitrato, 1992, 2, pp.209/228.

(31) Il principio e' stato affermato, ad es., nel lodo n.55 del 17-7-1985, in una lite riguardante un contratto d'appalto di ll.pp. (in Archivio giuridico delle opere pubbliche, 1986, p.1290).

(32) In questo senso, Eugenio Mele, I contratti delle pubbliche amministrazioni, Milano, 1993, p.299.

(33) Enrico Guicciardi, La giustizia amministrativa, Padova, 1957, pp.369/372.

(34) Giuseppe Caia, op. cit., p.189/196.

(35) Il principio e' stato riconosciuto per la prima volta dalla Corte Costituzionale nella sentenza n.127 del 14-7-1977, in Giurisprudenza costituzionale, 1977, 1, p.1103. E' stato poi confermato anche in alcune pronuncie successive; cfr. capitolo III.

(36) Antonio Amorth, Annotazioni sull'arbitrato nelle controversie amministrative, in Studi in onore di Cesare Grassetti, Milano, 1980, p.64; Aldo Sandulli, Natura della risoluzione del rapporto di assegnazione di terre e sua compromettibilita' in arbitri, in Rivista di diritto agrario, 1976, p.559; Carlo Selvaggi, L'arbitrato nelle controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, in Rivista dell'arbitrato, 1992, 3, pp.455/456.

(37) Tra le nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva particolarmente significative sono quelle previste dagli artt.11 e 25 della legge n.241-1990. Una apparente "retromarcia" del legislatore potrebbe essere considerato il trasferimento al giudice ordinario delle controversie in materia di pubblico impiego, previsto dall'art.68 del Decr. Legisl. n.29-1993; ma la norma (non ancora attuata) puo' essere inquadrata non tanto nel processo di evoluzione della giurisdizione amministrativa, quanto nel progetto di privatizzazione del rapporto di pubblico impiego.

(38) Lo Stato ha il potere di "dettare la propria disciplina e di negare o riconoscere efficacia a categorie di atti compiuti fuori dall'ambito della propria sovranita'" (Elio Fazzalari, Arbitrato (teoria generale e diritto processuale civile), in Digesto. Discipline privatistiche, Vol.I, Torino, 1987, p.394).

(39) L'arbitrato irrituale non e' previsto, a livello generale, da nessuna legge; e' stato pero' ammesso dalla giurisprudenza a partire da una celebre pronuncia della Cassazione di Torino del 1904.

(40) Cfr. capitolo V.

(41) Michele La Torre, L'arbitrato nel diritto amministrativo, in Rivista di diritto pubblico, 1935, 1, p.340.

(42) Claudio Cecchella, L'arbitrato, Padova, 1991, p.16; Pietro Virga, I tribunali amministrativi regionali, Milano, 1972, p.46.

(43) Antonio Campagnola, La giurisprudenza degli ultimi dieci anni in tema di arbitrato per le opere pubbliche (parte terza), in Rivista dell'arbitrato, 1992, 4, p.827.

(44) Oltre che nelle materie indicate nell'art.806 c.p.c., l'arbitrato e' stato escluso in materia di equo canone dall'art.54 della L.n.392-1978; gravi limiti erano poi posti dalla versione originale dell'art.32 della L.n.109-1994, in materia di lavori pubblici; quest'ultima norma, peraltro formulata in maniera alquanto ambigua, e' stata poi modificata dalla L.n.216-1995; cfr. capitolo VI.

(45) Progetto governativo di riforma dell'arbitrato, in Rivista dell'arbitrato, 1991, 4, p.919.

(46) E' quanto osservano Mario Nigro in Giustizia amministrativa, Bologna, 1983, pp.325/326 e Silvestro Russo in Riforma delle misure cautelari civili e processo amministrativo, in Diritto processuale amministrativo, 1992, 3, pp.501/502.

(47) L'espressione e' di Franco Gaetano Scoca in La capacita' della pubblica amministrazione di compromettere in arbitri, in Arbitrato e pubblica amministrazione, Milano, 1991, p.105.

(48) Lorenzo Acquarone e Claudio Mignone, Arbitrato nel diritto amministrativo, in Digesto. Discipline pubblicistiche, Vol. I, Torino, 1987, pp.371/372; Giuseppe Caia, Arbitrati e modelli arbitrali nel diritto amministrativo, Milano, 1989, p.205.

(49) Elio Fazzalari, Op. cit., p.397.

(50) Elio Fazzalari, Andrea Giardina, Giuseppe Mirabelli, Giorgio Recchia, Il progetto governativo di riforma dell'arbitrato, in Rivista dell'arbitrato, 1991, 4, p.898. Elio Fazzalari, La riforma dell'arbitrato, in Rivista dell'arbitrato, 1994, 1, pp.7/8.

(51) Questa possibilita', gia' presente nella regolamentazione antecedente alla riforma, e' ora subordinata al consenso delle parti in lite, alle quali si riconosce cosi' il diritto, se lo vogliono, di poter riportare la controversia davanti al giudice arbitrale.

(52) Lorenzo Acquarone e Claudio Mignone, Op. cit., pp.371/372; Giuseppe Caia, Op. cit., p.205; Giorgio D'Amato, L'arbitrato in sede amministrativa: fonte del vincolo compromissorio ed efficacia vincolante del lodo, in Arbitrato e pubblica amministrazione, Milano, 1991, p.113.

(53) Claudio Cecchella, Op. cit., p.16.

(54) In questo senso si esprime Giuseppe Nicotina (in Arbitrato rituale e giurisdizione, Milano, 1990, p.149), secondo cui "innovando la legge nulla potrebbe, certamente, impedire al legislatore di sancire che l'impugnazione del lodo rituale, attuato nell'ambito dei rapporti con la pubblica amministrazione, vada effettuato avanti alla giuridizione esclusiva". Similmente, Giuseppe Caia (L'arbitrato nella materia degli accordi amministrativi, in Rassegna giuridica dell'energia elettrica, 1991, p.871) afferma che il legislatore "potrebbe delineare un sistema arbitrale parallelo rispetto a quello processual-civilistico [prevedendo] un decreto di esecutivita' [...] attribuito alla competenza del presidente del T.A.R. e giudizi sulle impugnazioni [...] attribuiti al giudice amministrativo di appello".

(55) Sul valore da attribuire a tale efficacia si e' creata una notevole disputa dottrinaria; per una rassegna delle varie opinioni: Giuseppe Nicotina, op. cit.

(56) Progetto governativo di riforma dell'arbitrato, cit., p.919.

(57) L'all.F dovrebbe essere interamente superato dalla riforma dei lavori pubblici realizzata con la L.n.109-1994.

(58) E' questa l'interpretazione di Pasquale Pastore, in L'arbitrato negli appalti di opere pubbliche, Milano, 1961, p.1; e di Giorgio D'Amato, in L'arbitrato in sede amministrativa: fonte del vincolo compromissorio ed efficacia vincolante del lodo, in Arbitrato e pubblica amministrazione, Milano, 1991, p.117.

(59) In questo senso si pronuncio' Giuseppe Mantellini, nella sua opera su Lo Stato e il codice civile, citato da Giuseppe Caia, L'arbitrato nella pubblica amministrazione. Vicenda storica, in Arbitrato e pubblica amministrazione, Milano, 1991, p.41.

(60) Giovanni Leone, Opere pubbliche tra appalto e concessione, Padova, 1990, p.76.

(61) Corte di Cassazione, sentenza n.6017 del 22-11-1984, in Giustizia civile, 1985, 1, p.1718.

(62) Giuseppe Caia, op. cit., pp.37/38.

(63) Tale opinione fu espressa da Ludovico Mortara nel Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, citato da Giuseppe Caia, op. cit., p.49. L'autore peraltro fu decisamente contrario anche all'arbitrato in genere, come dimostra Franco Cipriani in Le sentenze di Mortara sull'arbitrato, Rivista dell'arbitrato, 1992, 4, pp.656/660.

(64) Il vecchio c.p.c. regolava l'istituto negli artt.8/34.

(65) Fra gli autori che si sono cimentati sul problema vi sono: Enzo Capaccioli, in L'arbitrato nel diritto amministrativo. I. Le fonti, Padova 1957; Guido Pini in Arbitrato e lavori pubblici, Milano, 1974; Guido Zanobini, in Corso di diritto amministrativo. Vol.II, La giustizia amministrativa, Milano, 1958, pp.421/423.

(66) Cfr. capitolo II.

(67) Enzo Capaccioli, op. cit., pp.100/101.

(68) Franco Gaetano Scoca, La capacita' della pubblica amministrazione di compromettere in arbitri, in Arbitrato e pubblica amministrazione, Milano, 1991, p.96.

(69) Corte di Cassazione, sentenza n.2522 del 2-5-1979, in Giustizia civile, 1979, 1, p.1699; cfr. capitolo V.

(70) Com'e' noto, i Tribunali regionali delle acque pubbliche sono considerati organi specializzati della giurisdizione ordinaria, mentre il Tribunale superiore delle acque pubbliche ha natura di giurisdizione amministrativa.

(71) Corte Costituzionale, sentenza n.2 del 12-2-1963, In Giurisprudenza costituzionale, 1963, 1, p.20.

(72) Corte Costituzionale, sentenza n.127 del 14-7-1977, in Giurisprudenza costituzionale, 1977, 1, p.1103.

(73) Guido Pini (op. cit., p.4) nel 1974 accennava ad un "possibile contrasto [degli arbitrati obbligatori] con lo spirito dell'art.102 comma 2, cost.".

(74) Corte Costituzionale, sentenza n.488 del 27-12-1991, in Rivista dell'arbitrato, 1992, 2, p.247; la Corte di Cassazione ha confermato in diverse occasioni l'incostituzionalita' degli arbitrati obbligatori, a proposito del R.D. n.366-1932, contenente il capitolato d'appalto dei lavori del genio militare; vedasi, ad es., la sentenza n.658 del 28-1-1980, in Giustizia civile, 1980, I, p.821.

(75) Corte Costituzionale, sentenza n.49 del 23-2-1994, in G.U., 1a serie speciale, n.10 del 2-3-1994.

(76) In questo senso, Giuseppe Caia, Arbitrati e modelli arbitrali nel diritto amministrativo, Milano, 1989, p.95.

(77) Corte Costituzionale, sentenza n.127-1977, cit.

(78) Donatella Stasio, Arbitrati, e' scontro Csm-Governo, in Il Sole 24 ore n.66, 8-3-1995, p.2.

(79) Elio Fazzalari, Arbitrato (teoria generale e diritto processuale civile), in Digesto. Discipline privatistiche, Vol.I, Torino, 1987, p.404. Sull'ordine pubblico come limite all'arbitrato, cfr. capitolo V.

(80) Questa tesi e' stata sostenuta dalla Corte di Cassazione nella sentenza n.12966 del 3-12-1991, in Rivista dell'arbitrato, 1992, 3, p.452; cfr. capitolo V.

(81) Vincenzo Spagnuolo Vigorita e Lucio Marotta, La concessione di costruzione di alloggi ed opere di urbanizzazione secondo la legge 14 maggio 1981 n.219, Padova, 1983, pp.9/11.

(82) Su tale aspetto della L.n.741-1981, cfr. capitolo VI.

(83) In Suppl. Ord. alla G.U. n.54 del 5-3-1988.

(84) In G.U. n.51 del 2-3-1990.

(85) Le due convenzioni sono state approvate con D.P.R. del 2-12-1994 e del 22-12-1994 e sono state pubblicate sul Suppl. Ord. alla G.U. n.25 del 31-1-1995.

(86) Corte Costituzionale, sentenza n.33 del 13-2-1995, in G.U., 1a serie spec., n.7 del 15-2-1995.

(87) Sergio Ristuccia, Perche' arbitrato e pubblica amministrazione, in Arbitrato e pubblica amministrazione, Milano, 1991, p.13.

(88) La dottrina ha evidenziato il carattere quasi-giurisdizionale di queste funzioni; vedasi Marcello Clarich, Per uno studio sui poteri dell'autorita' garante della concorrenza e del mercato, in Diritto amministrativo, 1993, 1, p.77.

(89) Corte di Cassazione, sentenza n.6017 del 22-11-1984, in Giustizia civile, 1985, p.1720.

(90) Giorgio D'Amato, op. cit., p.113.

(91) Per Giuseppe Caia (Arbitrati e modelli arbitrali, cit., p.186) "l'arbitrato non potra' essere aprioristicamente escluso per le varie controversie amministrative (anche se non previsto da apposite disposizioni normative)".

(92) Franco Gaetano Scoca, op. cit., pp.98/99.

(93) Ma parte della dottrina ammette anche nelle controversie con la p.a. l'arbitrato secondo equita'; per L.Acquarone e C.Mignone (Arbitrato nel diritto amministrativo, in Digesto. Discipline pubblicistiche, Vol. I, Torino, 1987, p.370) non esistono ostacoli di ordine costituzionale; la possibilita' esiste anche per Pasquale De Lise (L'arbitrato nel diritto amministrativo, in A.G.O.P., 1990, 3, pp.1339/1340), secondo cui gli unici limiti all'arbitrato secondo equita' sono l'ordine pubblico, le norme poste a fondamento dei vari istituti e la comune volonta' delle parti. Per Aldo Sandulli (Natura della risoluzione del rapporto di assegnazione di terre e sua compromettibilita' in arbitri, in Rivista di diritto agrario, 1976, p.559) "e' da escludere che esistano preclusioni a che anche la pubblica Amministrazione preveda nei propri contratti un arbitrato rituale di equita'". Il rimedio e' invece escluso per gli arbitrati di cui al D.P.R. n.1063-1962 (art.50).

(94) Cfr. capitolo IV.

(95) Giuseppe Caia, Arbitrati e modelli arbitrali nel diritto amministrativo, Milano, 1989, pp.137/143; le ipotesi individuate sono quelle contenute nella L.n.1089-1939 (Tutela delle cose d'interesse artistico o storico) e nella L.n.1497-1939 (Protezione delle bellezze naturali).

(96) La prima affermazione di questa idea avvenne nel 1910 per opera della Corte di Cassazione di Roma, secondo quanto afferma Marco D'Alberti in Le concessioni amministrative. Aspetti della contrattualita' delle pubbliche amministrazioni, Napoli, 1981, pp.187 e ss.

(97) Un caso esemplare e' quello trattato dalla Corte di Cassazione nella sentenza n.6010 del 19-11-1979, in Consiglio di Stato, 1980, 2, p.249; cfr. capitolo V.

(98) Pietro Virga, I tribunali amministrativi regionali, Milano, 1972, p.47.

(99) Vincenzo Caianiello, I tribunali amministrativi regionali, Torino, 1972, pp.142/144 e pp.160/162; Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1974, p.952.

(100) In questo senso, Aldo Corasaniti, La nuova giurisdizione in materia di concessione dopo l'art.5 della legge 6 dicembre 1971 n.1034, in La giurisdizione in materia di concessioni. Atti del convegno tenuto a L'Aquila 3-5 ottobre 1975, Milano, 1976, pp.17/18.

(101) Marco D'Alberti, op. cit., p.357.

(102) Una rassegna delle diverse opinioni espresse su tale formulazione e' stata fatta da Michele Cantucci, in Primi orientamenti giurisprudenziali in materia di pronuncie di condanna ex art.26 comma 3 della legge n.1034 del 1971, in Il processo amministrativo, Milano, 1979, pp.179/189.

(103) In questo senso, Giuseppe Caturani, Le concessioni amministrative e la giurisdizione esclusiva dei T.A.R., in Giustizia civile, 2, 1976, p.45.

(104) Corte di Cassazione, sentenza n.4942 del 4-5-1991, in Il Corriere Giuridico, 1991, n.11, p.1192.

(105) Una panoramica sull'argomento si trova nel commento all'art.30, R.D. n.1054-1924, di Claudio Mignone, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa (a cura di Alberto Romano), Padova, 1992, pp.410/415.

(106) Corte di Cassazione, sentenze n.1363, 1365, 1366 del 23-2-1983, in Giustizia civile, 1983, 1, p.3320. Queste pronunce hanno un interessante precedente storico: nel 1904 Lodovico Mortara, in una sentenza redatta in qualita' di consigliere della Cassazione di Roma, decise che l'arbitrato previsto dall'art.15 del R.D. 22-3-1900 in materia di danni derivanti dalle opere di bonifica fosse ammesso solo sul quantum e non anche sull'an (il dato e' riportato da Franco Cipriani, in Le sentenze di Mortara sull'arbitrato, in Rivista dell'arbitrato, 1992, 4, p.662).

(107) Pier Maria Piacentini, Nuovi orientamenti giurisprudenziali in tema di revisione prezzi, in Giustizia civile, 1983, 1, pp.3339/3340.

(108) Pier Maria Piacentini, ivi, p.3342.

(109) Pier Maria Piacentini, Revisione dei prezzi, arbitrato e riserve, in Rivista trimestrale degli appalti, 1986, 1, p.274.

(110) Lodo del 26-2-1985, Roma, in Rivista trimestrale degli appalti, 1986, 1, p.252.

(111) Cfr. capitolo V.

(112) Guglielmo Roehrssen, La giurisdizione esclusiva, in Impresa, ambiente e pubblica amministrazione, 1978, 2, p.232.

(113) Ma Vittorio Domenichelli (Giurisdizione esclusiva e pienezza di giurisdizione, in Diritto processuale amministrativo, 1989, 4, pp.627/637) sottolinea come, nella prassi, la distinzione tra diritti e interessi ritorna frequentemente all'interno del processo amministrativo esclusivo, ai fini della determinazione delle azioni esercitabili nei confronti della p.a.

(114) Pier Maria Piacentini, Il riparto tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa nella giurisprudenza dei T.A.R., in Spunti critici su dieci anni di giurisprudenza dei Tribunali amministrativi regionali (a cura di Goffredo Zaccardi), Milano, 1985, p.270.

(115) Interrogativo posto da Aldo Corasaniti, op. cit., p.36; per Guglielmo Roehrssen (op. cit., p.231) la legge n.1034-1971 vale per le "controversie su diritti sorgenti da una concessione perfezionata, mentre le controversie relative alle procedure di formazione dell'atto concessionale rimangono assoggettate alle regole generali".

(116) Un riassunto delle varie posizioni assunte dalla dottrina sull'argomento e' fatto da Fabrizio Fracchia, in Servizi pubblici e scelta del concessionario, in Diritto Amministrativo, 1993, 3, pp.386/393. Sulla nozione di servizio pubblico, cfr. capitolo V.

(117) Sulle concessioni di opere pubbliche, cfr. capitolo V.

(118) Corte di Cassazione, sentenza n.4991 del 6-5-1995, citata da Marcello Clarich in La Spa locale pubblico-privata non emana atti amministrativi (Il Sole 24 Ore n.167 del 24-6-1995, p.17).

(119) Corte di Cassazione, sentenze n.980, n.983 e n.996 del 9-2-1984, in La settimana giuridica, 1984, 2, p.672; Corte di Cassazione, sentenze n.404 e n.406 del 18-1-1984, in La settimana giuridica, 1984, 2, pag.519; Corte di Cassazione, sentenza n.6517 del 10-12-1981, in Giustizia Civile, 1982, 1, p.937.

(120) Cfr. capitolo II.

(121) Corte di Cassazione, sentenza n.2522 del 2-5-1979, in Giustizia civile, 1979, 1, p.1699.

(122) Cfr. capitolo III.

(123) Cfr. capitolo III.

(124) T.A.R. Lazio, Latina, sentenza n.95 del 8-5-1981, in Tribunali amministrativi regionali, 1981, 1, p.1570.

(125) Cfr. capitolo I.

(126) T.A.R. Lazio, Latina, sentenza n.95-1981, cit.

(127) Cfr. capitolo I.

(128) Cfr. capitolo II.

(129) Cfr. capitolo IV.

(130) Corte di Cassazione, sentenza n.2522-1979, cit.; principio ripetuto nella sentenza della Corte di Cass. n.6517-1981, cit.

(131) Una rassegna sull'ordine pubblico nella legislazione e nella giurisprudenza di tali ordinamenti e' stata effettuata da Francois Perret in I limiti dell'arbitrabilita', in Rivista dell'arbitrato, 1994, 4, p.677.

(132) Rivista dell'arbitrato, 1994, 3, p.625.

(133) La norma riproduce quanto previsto dalla Convenzione di New York del 10-6-1958, sul riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze arbitrali straniere (art.V, c.2).

(134) Corte di Cassazione, sentenza n.6010 del 19-11-1979, in Consiglio di Stato, 1980, 2, p.249.

(135) Opinione avanzata anche da Francesco Trimarchi, in Profili organizzativi della concessione di pubblici servizi, Milano, 1967, pp.7/10; l'autore aggiunge pero' che il diritto all'esercizio del servizio "non ha contorni sufficientemente precisi" (p.126).

(136) Dall'amministrazione concedente.

(137) Ad es., con gli artt.19/20 della L.n.241-1990.

(138) T.A.R. Piemonte, sentenza n.352 del 28-6-1978, in Giustizia Civile, 1979, 2, p.154; questa decisione ha per oggetto l'arbitrato irrituale, ma e' da ritenere che i principi in essa esposti possano essere riferiti anche al rituale.

(139) Marco D'Alberti, Le concessioni amministrative. Aspetti della contrattualita' delle pubbliche amministrazioni, Napoli, 1981, pp.202 e ss.

(140) In questo senso, Eugenio Bruti Liberati, I poteri dell'amministrazione nel rapporto di concessione di pubblico servizio, in Diritto amministrativo, 1993, 4, pp.516/527.

(141) Per Marco D'Alberti (op. cit., p.249) "l'intero campo delle cessazioni del rapporto concessorio e' assorbito dalla giurisdizione amministrativa esclusiva".

(142) T.A.R. Puglia, Lecce, sentenza n.26 del 10-1-1990, in Archivio giuridico delle opere pubbliche, 1990, 2, p.746 (la controversia riguardava un caso di dichiarazione di decadenza per inadempimento).

(143) T.A.R. Lombardia, Brescia, sentenza n.33 del 25-3-1980, in Il Foro Amministrativo, 1980, 1, p.1019.

(144) T.A.R. Lombardia, Milano, sentenza n.5 del 4-1-1986, in Tribunali Amministrativi Regionali, 1986, 1, p.1024.

(145) Parte della dottrina sostiene che la disciplina comunitaria - recepita con Decr. Legisl. n.406-1991 - lascia in vita, come figura autonoma dall'appalto, la c.d. "concessione di committenza" (Rino Gracili e Leonardo Mele, Appalti e concessioni di lavori pubblici, Roma, 1992, p.47; Giovanni Battista Garrone, La concessione di opera pubblica negli ordinamenti italiano e comunitario, Napoli, 1993, p.97). La legge quadro sui lavori pubblici (L.n.109-1994, modificata dalla L.n.216-1995), all'art.19, riconosce come concessione solo il rapporto avente per oggetto, oltre alla costruzione, anche la gestione dell'opera.

(146) Guglielmo Roehrssen, La giurisdizione esclusiva, in Impresa, ambiente e pubblica amministrazione, 1978, 2, p.231.

(147) Aldo Corasaniti, La nuova giurisdizione in materia di concessione dopo l'art.5 della legge 6 dicembre 1971 n.1034, in La giurisdizione in materia di concessioni. Atti del convegno tenuto a L'Aquila 3-5 ottobre 1975, Milano, 1976, p.137.

(148) Le vicende storiche della nozione di servizio pubblico sono tratteggiate da Fabio Merusi in Servizio pubblico, Novissimo Digesto Italiano, Vol.XVII, Torino, 1970, p.215.

(149) In questo senso (con riferimento alle concessioni di committenza) Fabrizio Fracchia, Servizi pubblici e scelta del concessionario, in Diritto Amministrativo, 1993, 3, pp.382/385; analogamente, Gianni Fischione, Pubblico e privato nell'attivita' del concessionario privato di opere pubbliche, in Rivista trimestrale degli appalti, 1992, 4, pp.831/833.

(150) Tribunale di Genova, 25-5-1989, in Diritto processuale amministrativo, 1990, 4, p.678.

(151) Prevista dalla legge n.302 del 2-2-1939.

(152) Giovanni Battista Garrone, op. cit., p.159.

(153) Corte di Cassazione, sentenza n.12966 del 3-12-1991, in Rivista dell'arbitrato, 1992, 3, p.447.

(154) Questa restrizione non pare conforme allo spirito della L.n.1034-1971; nel lodo Milano 21-10-1992 (in I contratti, 1993, 6, p.647), in cui vengono richiamati da un'amministrazione concedente i principi della sent. n.12966-1991, il Collegio afferma che una simile interpretazione porterebbe, di fatto, all'abrogazione del c.2 dell'art.5, L.n.1034-1971. Carlo Selvaggi (L'arbitrato nelle controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, in Rivista dell'arbitrato, 1992, 3, p.460) propone di applicare la sospensione ex art.819 c.p.c. nel caso in cui la lite sui corrispettivi attribuita agli arbitri richieda un accertamento incidentale di questioni riguardanti l'esercizio di una potesta' pubblica.

(155) Corte di Cassazione, sentenza n.12221 del 29-12-1990, in Rivista trimestrale degli appalti, 1992, 4, p.779; e in Diritto processuale amministrativo, 1992, 1, p.112; Consiglio di Stato, sentenza n.1250 del 21-10-1991, in Diritto processuale amministrativo, 1992, 4, p.860.

(156) Sabino Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Torino, 1989, p.82.

(157) Giovanni Battista Garrone, op. cit., p.147.

(158) Felice Ancora, Il concessionario di opera pubblica tra pubblico e privato, Milano, 1990, p.10.

(159) Felice Ancora, ivi, pp.12/14.

(160) Gaetano Azzariti, Ancora in tema di giurisdizione e concessione di opera pubblica, in Diritto processuale amministrativo, 1992, 4 p.870.

(161) Antonio Lirosi, Giurisdizione in materia di appalti indetti da societa' private concessionarie della costruzione di opere pubbliche, in Diritto processuale amministrativo, 1992, 1, p.131.

(162) I decreti in questione sono: D.L. n.331 del 31-5-1994; D.L. n.478 del 30-7-1994; D.L. n.559 del 30-9-1994; infine il D.L. n.101 del 3-4-1995 (convertito con la L.n.216-1995) ha ripristinato, con varie modifiche, la L.n.109-1994.

(163) Il testo del corpo normativo risultante dalla combinazione della L.n.109-1994 con la L.n.216-1995 e' stato pubblicato in Guida alla nuova Merloni, Supplemento a Il Sole 24 Ore 9/10 Giugno 1995.

(164) Relazione e disegno di legge di iniziativa governativa. Legge quadro sui lavori pubblici, in Rivista trimestrale degli appalti, 1992, n.spec.1-2-3, p.33. Peraltro, il disegno di legge (art.19) non nominava espressamente l'arbitrato, ma si limitava a prevedere la giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di ll.pp., comprendendo in essa anche le controversie sul risarcimento dei danni per lesioni di interessi legittimi.

(165) In questo senso, Giuseppe Mirabelli e Daniela Giacobbe, in Diritto dell'arbitrato, Napoli, 1994, pp.195/196; gli autori sottolineano, pero', che "per la ricostruzione del nuovo sistema deve attendersi [...] l'emanazione delle norme regolamentari e del nuovo capitolato generale". Per Eugenio Cannada-Bartoli (L'arbitrato nella legge quadro sui lavori pubblici, in Rivista dell'arbitrato, 1994, 3, pp.426/432) l'art.32 consentiva sia il compromesso, sia la stipulazione di clausole compromissorie, nell'imminenza della lite, con atto separato successivo al contratto. Favorevole alla possibilita' di includere clausole compromissorie e di stipulare compromessi e' stato anche Romano Vaccarella, perche', alla luce dell'art.14 delle preleggi, la norma in questione doveva essere applicata limitatamente ai casi in essa considerati, escludendo cosi' solo l'inserimento della clausola compromissoria nei capitolati (Commento ai cc.1/2, art.32, L.n.109-1994, in La legge quadro in materia di lavori pubblici, Padova, 1994, p.636).

(166) Direttiva del 29-4-1994, I, 14, in G.U. (Serie generale) n.102 del 4-5-1994.

(167) Eugenio Cannada-Bartoli, op. cit., p.431.

(168) Per una sintesi delle principali critiche solitamente rivolte all'arbitrato, cfr. Claudio Linda, La riforma della legge Merloni, in Giornale di diritto amministrativo, 1995, 3, pp.368/369.

(169) Giorgio D'Amato, L'arbitrato in sede amministrativa: fonte del vincolo compromissorio ed efficacia vincolante del lodo, in Arbitrato e pubblica amministrazione, Milano, 1991, p.117.

(170) In questo senso, Antonio Oricchio, in L'arbitrato, Napoli, 1994, p.50; e Antonio Briguglio, Elio Fazzalari e Roberto Marengo, in La nuova disciplina dell'arbitrato, Milano, 1994, pp.73/74.

(171) A.Briguglio, E.Fazzalari, R.Marengo, ivi, p.74.

(172) An. Cr., Sugli incarichi arbitrali il Csm non trova l'equilibrio, in Il sole 24 ore n.106 del 21-4-1994, p.24.; Donatella Stasio, Riparte la battaglia del Csm contro gli incarichi arbitrali, in Il Sole 24 Ore n.25 del 26-1-1995, p.22.

(173) L'art.15, cc.1/2, L.n.97-1979, prevedeva una trattenuta dell'80 per cento sui compensi agli arbitri che fossero anche magistrati (ordinari o del T.A.R.); la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimita' di tali norme, per violazione dell'art.3 della Costituzione, con sentenza n.116 del 23-4-1985 (in Giurisprudenza costituzionale, 1985, I, p.721).

(174) Cfr. capitolo III.

(175) Per i magistrati dei T.A.R. si e' provveduto col D.P.R. n.418 del 6-10-1993; per i giudici della Corte dei Conti, il regolamento e' stato approvato dal Consiglio dei Ministri il 20-6-1995 (Sotto tutela gli incarichi extra ai giudici, in Il Sole 24 Ore n.164 del 21-6-1995, p.17).

(176) Cfr. capitolo III.


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